Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2014/84 K.2018/5698

Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıya geçirdiği yüz felci neticesinde nöroloji uzmanı tarafından kortizon tedavisi uygulandığı 5 ayın sonunda ağrıları oluşması üzerine hastaneye başvurular yaptığı hastane kayırlarında miyalji ve bel ağrısı tanılarıyla tedavi gördüğü kalça nekrozuna yönelik bir tanı ya da şikayet ile tedavi görmediği, teşhis olarak bel fıtığına yönelik tedaviler uygulandığı bu sürecin sonunda kortizonun yan etkisi olan kemik erimesine bağlı kalça eklemlerinde nekroz neticesinde ameliyat olduğu ve bir bacağında diğerine göre kısalma yaşadığı, kusurlu sağlık hizmeti işletilmesine bağlı zararlarının karşılanması talebiyle idareye yaptığı başvurunun reddi üzerine dava açtığı görülmüştür.

Dava konusu olayda, savcılık aşamasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda dosyaya sunulan Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun 26.10.2011 tarihli raporunda, kurula görüş bildirmesi için ...

Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Romatoloji Anabilimdalı Başkanı tarafından verilen görüşte; kişisel deneyimim ve literatür kortizon kullanımının 1 ay içinde de osteonekroza yol açabileceği yönünde olduğu, aynı üniversitenin Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilimdalında görevli hekim tarafından davacını yaşadığı aseptik femurbaşı nekrozunun kortizon kullanımın bağlı çok nadir görülen bir yan etki olduğu, bu arada ortaya çıkan bel ağrısı nedeniyle.

Devlet Hastanesi fizik tedavi uzmanı hekim tarafından muayene edilen hastaya bel fıtığı konmuş ve buna uygun tedavi yapılmış olduğu, fizik tedavinin bu hastalığa neden olmayacağı, ve zarar vermeyeceği, daha sonraları hastaya çekilen MR'da bunu destekleyen bulgu olmadığı,

bel ağrısı çeken her hastada bel fıtığı olmayabileceği, mekanik nitelikteki bel ağrılarına da fizik tedavi uygulanabileceği, hastada tümör, enfeksiyon enflamasyon bulunmadığı için fizik tedavi ile zarar oluşmayacağı, bu süreçte fizik tedavi uzmanının hastanın aseptik femurbaşı nekrozuna teşhis koyamamış olmasının bir eksiklik olduğu fakat baş sorumlunun fizik tedavi uzmanı olduğuna hükmetmenin hakkaniyetli olmayacağı, fizik tedavi uzmanının fizik tedavi ve olası yan etkilerinden sorumlu olacağı, fizik tedavi bu hastalığa yol açmadığı gibi herhangi bir yan etkisinin de söz konusu olmadığı,

tanı konulmasında en az sorumlu olan fizik tedavi uzmanının 1/16 kusurlu olduğu, belirtildikten sonra sonuç bölümünde davacının 21.03.2006 tarihinde yüz felci şikayetiyl müracaat ettiği.............Devlet Hastanesi'nde Nöroloji uzmanı ....... tarafından kortizon içeren Dekort tedavisine başlanıldığı, yapılan tedavi yaklaşımının ve önerilen dozun tıp kurallarına uygun olduğu, 31.08.2007 tarihinde çekilen MR tetkikinde kalça nekrozu tespiti ile .......

Eğitim ve Araştırma Hastanesinde ortopedi kliniğinde kalça nekrozu tanısı ile ameliyatının yapıldığı, davacının ifadesinde kortizon tedavisinden 5 ay sonra femur başlarında nekroz geliştiği iddiası bulunmakla birlikte İnegöl Hastanesi poliklinik kayıtlarında zaman zaman lomber disk bozuklukları kodu ile belden tedavi gördüğü, 2.11.2006 tarihli Lomber MR normal değerlendirildiği,

kişide disk sorunu olmadığı bu bölgeye ve kasılmasına ilişkin rahatsızlıklarının disk bulgusuna benzer bulgular ile karışabileceği, ortopedi ve fizik tedavi uzmanının verdiği ifadelerinde hastanın bel ağrısı nedeniyle başvuru yaptığını belirttikleri, kalça ile ilgili başvurusunun olmadığını ifade ettikleri poliklinik kayıtlarında kalça ile ilgili başvurusunun bulunmadığı yapılan inceleme sonucunda ortopedi, fizik tedavi ve nöroloji uzmnalarının kusuru bulunmadığı olayın kortizon uygulamasının öngörülemeyen komplikasyonlarından olduğu görüşlerine yer verilmiştir.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Adli Tıp Raporunda davacıda gelişen durumun kortizon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, kortizon uygulamasından önce yan etkilerinin anlatılıp davacıya aylık kontrol önerilmesi gerektiği bilirkişi raporunda Romatoloji Anabilimdalı Başkanının da belirttiği gibi kortizonun 1 ay içerisinde bu yan etkiye başlayacağının bilindiği bu riski ilk tedaviyi veren nöroloji doktorunun hastaya belirterek takibinin sağlamasının gerektiği,

bilirkişi raporunda görüşüne başvurulan Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilimdalında görevli hekim tarafından davacının yaşadığı aseptik femurbaşı nekrozunun kortizon kullanımın bağlı çok nadir görülen bir yan etki olduğu, bu arada ortaya çıkan bel ağrısı nedeniyle İnegöl Devlet Hastanesi fizik tedavi uzmanı hekim tarafından muayene edilen hastaya bel fıtığı konmuş ve buna uygun tedavi yapılmış olduğu, fizik tedavinin bu hastalığa neden olmayacağı, ve zarar vermeyeceği, daha sonraları hastaya çekilen MR'da bunu destekleyen bulgu olmadığı,

bel ağrısı çeken her hastada bel fıtığı olmayabileceği, mekanik nitelikteki bel ağrılarına da fizik tedavi uygulanabileceği, hastada tümör, enfeksiyon enflamasyon bulunmadığı için fizik tedavi ile zarar oluşmayacağı, bu süreçte fizik tedavi uzmanının hastanın aseptik femurbaşı nekrozuna teşhis koyamamış olmasının bir eksiklik olduğunun beliritlidği hususları da dikkate alınırsa belirtilen bu eksikliklerin yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacının manevi tazminat talebinin,

manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, mahkemece bilirkişi raporunda belirtilen bu eksikliklerin giderilmesine ilişkin olarak yeni bi rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan eksik inceleme sonucu verilen Mahkeme kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının ve maddi tazminatın reddi üzerinden nispi vekalete hükmedilmesine ilişkin kısımları açısından bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra işin esasına geçilerek gereği görüşüldü: Dava; davacıya ......... Devlet Hastanesi acil servisinde 25/04/2009 tarihinde kalçadan yapılan iğne sonucunda sağ ayağının felç olduğu, idarece hizmet kusuru işlendiği iddiasıyla 200.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi olmak üzere toplam 400.000 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesince; davacının 21.03.2006 tarihinde yüz felçi geçirmesi üzerine .........

Devlet Hastanesi'ne başvurduğu, burada nöroloji uzmanı tarafından yüz felcine yönelik kortizon tedavisinin başlanıldığı kullanmaya başladıktan 5 ay sonra ağrılarının başladığı ve en son olarak ilacın yan etkisi olarak kalçasında kemik erimesine bağlı çökme neticesinde 2007 yılında ameliyat olduğu bir bacağının diğerinden iki cm kısa kaldığı geç ve yanlış teşhis tedavinin bu sonuca neden olduğu iddialarıyla açılan davada, ........Devlet Hatanesindeki nöroloji,

ortopedi ve fizik tedavi hekimleri hakkında savcılığa yapılan şikayet neticesinde ..........Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yaptığı soruşturma esnasında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 3. İhtisas Kurulu'na yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 26/10/2011 tarih ve 9455 sayılı raporda özetle: davacının 21/03/2006 tarihinde yüz felci şikayeti ile müracaat ettiği İnegöl Devlet Hastanesi'nde nöroloji uzmanı doktor U.A. tarafından kortizon içeren “dekort” tedavisi uygulandığı, yapılan tedavi yaklaşımının ve önerilen dozun tıp kurallarına uygun olduğu, ...........

Görüntüleme Merkezinin 31/08/2007 tarihli her iki kalça MR tetkikinde bilateral evre 111-IV avasküler nekroz (perthes) ile uyumlu bulgular tespit edilerek, ........Eğitim ve Araştırma Hastanesi ortopedi kliniğine 10/09/2007 tarihinde yatış yapılarak bilateral avasküler nekroz tanısı ile kortizon tedavisinden 5 ay sonra femur başlarında nekroz geliştiği iddiası bulunmakla beraber .........Devlet Hastanesi Poliklinik başvuru kayıtlarında zaman zaman “Lomber ve diğer intervertebral disk bozuklukları,radikülo” tanı kodu ile tedavi görmüş olduğu anlaşıldığı,

ancak 02/11/2006 tarihli Lomber MR normal olarak değerlendirildiğine göre kişide disk patoloji olmadığı, vertebral bölgeye ve kasılmasına ilişkin bazı rahatsızlıkların disk bulgularına benzer bulgular ile karışabileceği, ayrıca ortopedi uzmanı .. ve Fizik Tedavi Uzmanı Dr. ….'nın alınan ifadelerinden de kişinin bel ağrısı nedenli başvuru yaptığı kalça ile ilgili hastanın müracaat etmediği beyanları ve tıbbi kayıtlar dikkate alındığında hastaya yaptıkları uygulamalarından dolayı Nöroloji Uzmanı Dr….'na, Ortopedi Uzmanı Dr. …ve Fizik Tedavi Uzmanı Dr. ….'ya kusur atfedilemeyeceği şeklinde görüş verildiği görülerek, davalı idareye bağlı .......

Devlet Hastanesinde davacının tedavisinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı anlaşıldığından davacının öne sürdüğü zarar ile idari eylem arasında tazmin yükümlüğünü gerektirecek nitelikte illiyet bağı kurulamadığı gerekçesiyle davanın reddine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat miktarı için nispi olarak belirlenen …,-TL vekalet ücreti ile manevi tazminat miktarı için maktu olarak belirlenen …TL vekalet ücreti olmak üzere toplam …,-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesi yönünde karar verilmiştir.

Davacı tarafından mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

İdare ve Vergi Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

Temyize konu Mahkeme kararının davacıların maddi ve manevi tazminat istemi yönünden davanın reddine yönelik kısmında 2577 sayılı 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbiri bulunmadığından, davacıların bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Mahkeme kararının, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine nispi vekalet ücreti ödenmesi ile ilgili kısmına gelince,

Bakılan dava, toplam 120.000,00 TL. maddi, 80.000,00 TL. manevi tazminat istemiyle açılmıştır. Davanın tümüyle reddi nedeniyle, davalı idare lehine reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 11.650,00 TL vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.

Avukatlık Kanunu'nun 168. maddesinin 3. fıkrasında, avukatlık ücretinin takdirinde, hukukî yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı hükmü yer almaktadır.

Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın, davanın açıldığı tarihteki hukuksal düzen, davacıların içinde bulundukları maddi koşullar ile "adil yargılanma hakkı" ve "hak arama özgürlüğü" çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.

İstenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendini özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.

Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.

Talep miktarının sonradan düzeltilmesi (ıslah), tazminat davasının başındaki belirsizlik karşısında bir güvence oluşturabilecekse de, davanın açıldığı tarihte 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda böyle bir kuruma yer verilmemiştir. Dolayısıyla, hak kaybına uğramak istemeyen davacılar için, tazminat taleplerine ilişkin miktarları yüksek tutmaktan başka seçenek bulunmamaktadır. Davacı bu hukuki ve fiili bu şartlar altında açtığı davasında, 200.000TL maddi, 200.000TL manevi zararın tazminini istemiştir.

Bilindiği üzere sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. Sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzmanı olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemeler sonucunda ortaya konabilecektir.

Sonuç olarak, davanın açıldığı 06.06.2011 tarihinde ıslah olanağı bulunmaması nedeniyle tazminat istemi yüksek tutulmak zorunda kalınan, gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirelemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden 11.650,00 TL tutarında nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını kullanan davacının, kullandığı hak nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altına girmesi sonucunu doğurmuştur. Böyle bir sonucun, hak arama özgürlüğüne ve mahkemeye erişim hakkına, olağan dışı bir kısıtlama getirdiği ortadadır.

Bu durumda, İdare Mahkemesi'nce reddedilen maddi tazminat miktarı için davalı idare lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.