Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/3568 K.2015/6141

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra karar düzeltme talebi hakkında gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 54. maddesinin 1/b fıkrası hükmüne uygun bulunduğundan, Dairemizin 05/06/2014 tarih ve E:2013/10332; K:2014/4778 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esasına geçildi.

Dava, davacıların çocukları 'nın 18/08/2008 tarihinde rahatsızlanması nedeniyle götürüldüğü ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde yürütülen tedavisi sırasında yapılan iğne nedeniyle ayağını hissedemediği ve %18 oranında özürlü kaldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 100.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu'ndan alınan rapor hükme esas alınmak suretiyle, uygulandığı belirtilen enjeksiyon sonucu gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, davacıya yapılan enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair herhangi bir kayıt bulunmadığı ve davalı idarenin herhangi bir kusurunun bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.

İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.

Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.

Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesiyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış olup; Adli Tıp Kurumu ihtisas kurullarınca bildirilen görüşlerin, görülen davada öne sürülen iddiaları bilimsel ve teknik yönden karşılayacak nitelik ve yeterlilikte olması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim, anılan Kanunun "Adli Tıp Genel Kurulunun görevleri" başlıklı 15. maddesinde; adlî tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri görüşlerinin, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle yeterince kanaat verici nitelikte bulunmaması veya adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının verdikleri rapor ve görüşler arasında çelişki ortaya çıkması halinde, konunun Adli Tıp Genel Kurulu'nda inceleneceği ve kesin karara bağlanacağı hüküm altına alınmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacıların çocuğu 'nın 18/08/2008 tarihinde Akciğer Kist Hidadiki öntanısı ile ... Eğitim ve Araştırma Hastanesine yatışının yapıldığı 22.08.2008 tarihinde tedavisi amacıyla ameliyat edildikten sonra ateşinin yükselmesi üzerine yapılan iğne neticesinde 'nın sağ bacağını hissetmediğinden bahisle işgücü kaybı nedeniyle 100.000 TL maddi ve 50.000 TL manevi zararın tazmini istemiyle 19/01/2009 tarihinde yapılan başvurunun 06/03/2009 tarih ve 9195 sayılı işlemi ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesince, adli tıp raporu uyarınca, davacıya uygulandığı belirtilen enjeksiyon sonucu gelişen bulguların "enjeksiyon nöropatisi" ile uyumlu olduğu, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir komplikasyonu olarak değerlendirildiği, davalı idareye kusur atfedilemeyeceği gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de;

olay tarihi itibariyle sekiz yaşında olan davacıya uygulanan Novalgine 1/2 Ampul adlı ilacın (erişim tarihi 13.10.2015 ) www.ilaçprospektüsü.com adlı internet sitesinde yer alan kullanma talimatında çocuklarda kullanımının önerilmediğinin belirtilmesi ile birlikte davacının, öncelikle bir gün önce genel cerrahi müdahalesi ile açık Akciğer Kist Hidadiki ameliyatı sonrasında uygulanan tedavisinde verilmek zorunda olan ilaçların (Novalgine Ampul, Sefazol, Novafom, Cafemazin... vs ) kas içine enjeksiyonunun bu tür bir hastaya bu şekilde uygulanmasının mutat tıbbi bir uygulama olup olmadığı ile,

alternatif olarak önce damar yolu açılmak suretiyle uygulama yapılmasının tıbbi açıdan değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve davacının siyatik sinirinin anatomik olarak normal yerden geçip geçmediği hususlar araştırılarak enjeksiyonun doğru yere yapılıp yapılmadığı, davacıda meydana gelen rahatsızlığın çocuklarda kullanımı önerilmeyen Novalgine 1/2 Ampul adlı ilacın bir komplikasyonu olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadığından, anılan adli tıp raporu bu yönleriyle yeterince açıklık getirici nitelikte bulunmamaktadır.

Bu durumda; idarenin tazmin sorumluluğu açısından, hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı hususunun saptanması için dosyanın 2659 sayılı Kanun'un yukarıda anılan 15. maddesi uyarınca Adli Tıp Genel Kuruluna gönderilerek, Adlî Tıp Genel Kurulunca yukarıda belirtilen hususlar gözönünde bulundurularak yapılacak irdeleme sonucu hazırlanacak açıklayıcı ve kanaat bildiren rapor incelendikten sonra bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, eksik incelemeye dayanılarak verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.