Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/8726 K.2015/8764

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, ... tarihli ... Gazetesi ... ekinin 5.sayfasında yer alan davacı şirkete ait tam sayfa reklam ve tanıtımlardaki ifadelerin talep yaratıcı nitelikte olduğu ve kuruluşa yönlendirme yapıldığı, sağlık alanında çalışan kuruluşun faaliyetlerine ticari görünüm kazandırıldığı ve diğer kuruluşlar açısından haksız rekabete yol açtığı, bu durumun 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Kanunu'nun 16.maddesine aykırı olduğundan bahisle 9.133-TL idari para cezası verilmesi ve anılan reklamların durdurulmasına ilişkin 27/05/2014 tarih ve 445587 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile gazetede yer alan yazı birlikte değerlendirildiğinde, genel olarak talep yaratmaya yönelik olduğu, yazıların hastanede görevli doktorlar tarafından yapıldığı ve iletişim bilgilerine yer verildiğinden ticari bir görünüm kazandırıldığı, yer alan bilgilerin bilgilendirmenin sınırını aştığı, diğer kuruluşlar açısından haksız rekabete yol açtığının anlaşıldığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, gazetede yer alan yazı ve görsellerin kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla konulduğu, sağlık sayfasında haber amacı içerir nitelikte olduğu, hastane ile gazete arasında reklama ilişkin bir sözleşmenin bulunmaması nedeniyle de reklam kapsamında olmadığı, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu işlemin söz konusu reklamların durdurulmasına ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden; dava konusu işlemin anılan reklamların durdurulmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından temyize konu idare mahkemesi kararının reklamların durdurulmasına ilişkin kısmına yönelik davanın reddi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenleri bulunmamaktadır.

Dava konusu işlemin davacıya 9.133-TL idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden incelenmesinden; 08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanun'un 86.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87.maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Kanunun "Ticari Reklam ve İlanlar" başlıklı 16.maddesinde; "

1)-Ticari reklam ve ilânların kanunlara, Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır.

2)-Tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilânlar ve örtülü reklam yapılamaz.

3)- Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal ve hizmetlerin karşılaştırmalı reklamları yapılabilir.

4)-Reklam veren, ticari reklam veya ilânda yer alan somut iddiaları ispatla yükümlüdür.

5)-Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdürler." hükmü yer almış;

Aynı Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 25.maddesinin sekizinci fıkrasında ise "16 ncı maddeye aykırı hareket edenler hakkında Reklam Kurulu tarafından ihlalin niteliğine göre birlikte veya ayrı ayrı üç aya kadar tedbiren durdurma,durdurma, düzeltme veya 8.153,00 TL.(2012 yılı için) idari para cezası uygulanır. 16 ncı maddeye aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezası on katı olarak uygulanır." hükmüne yer verilmiş iken;

4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Kanunda ticari reklam ve ilanlar ile ilgili düzenleme getiren 61.maddesinde "Ticari Reklam" başlığı altında ;

"1)-Ticari reklam, ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır.

2)-Ticari reklamların Reklam Kurulunca belirlenen ilkelere genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.

3)- Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.

4)-Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal veya hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari ünvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.

5)-Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir.

6)-Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür.

7)-Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür.

8)-Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ile bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükümleri yer almıştır.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun "Ceza hükümleri" başlıklı 77.maddesinin 12.fıkrasında ise, 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak yaptırımlar "Bu Kanunun 61. maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hallerde de de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Aykırılık;

a) Yerel düzeyde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise on bin TL.sı

b) Ülke genelinde yayın yapan televizyon kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise iki yüz bin TL.

c) Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı,

ç) Yerel düzeyde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin TL.sı,

d) Ülke genelinde yayın yapan radyo kanalı aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin TL.sı,

e) İnternet aracılığı ile gerçekleşmiş ise elli bin Türk Lirası,

f) Kısa mesaj aracılığı ile gerçekleşmiş ise yirmi beş bin Türk Lirası,

g)Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir. Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanunun ticari reklam ve ilanlarla ilgili hükümlerine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide, tedbiren durdurma, durdurma, düzeltme veya idari para cezası verilmesi ve eğer aykırılık, ülke düzeyinde yazılı, sözlü, görsel ve sair araçlar ile gerçekleşmiş ise, idari para cezasının on katı olarak uygulanması iken; 6502 sayılı Kanunda da ticari reklamlarla ilgili hükümlere aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide aynen mülga 4077 sayılı Kanunda olduğu gibi tedbiren durdurma, durdurma, idari para cezası verilmesi olup idari para cezası yönünden yeni Kanunda ihlal hangi mecra aracılığı ile gerçekleştirilmiş ise ülke genelinde ve yerel düzeyde olmak üzere idari para cezasının miktarı ayrı ayrı belirlenmiştir.

Davacıya 19.01.2014 tarihli ... Gazetesi .... ekinde yayınlanan reklamlardan dolayı verilen dava konusu idari para cezasının dayanağı mülga 4077 sayılı Kanunun 16.maddesi olup; Kanunun 16.maddesine aykırılığı nedeniyle aynı Kanunun 25.maddesinin sekizinci fıkrası dahilinde ve aykırılık yerel düzeyde olduğundan 9.133-TL. idari para cezası verilmiştir.

6502 sayılı Kanunun "Ticari reklamlar" başlıklı 61.madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrasının (c) bendinde aykırılık " Süreli yayınlar aracılığıyla gerçekleşmiş ise (a) ve (b) bentlerinde belirtilen cezaların yarısı,

" hükmü getirildiğinden aykırılığın süreli yayın aracılığıyla ve yerel düzeyde gerçekleşmesi halinde verilen idari para cezasının miktarı mülga 4077 sayılı Kanunda düzenlendiği haline kıyasla düştüğünden davacının lehine bir durum ortaya çıkmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümleri kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi, bir çeşit hukuk güvenliği sağlayan ve günümüz temel ceza hukuku ilkelerinden biri olan lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.

Bu durumda, 4077 sayılı Kanunun 16.maddesine aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırımın yerinde olduğu ancak, davacıya verilen idari para cezasının 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 61.maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77.maddesinin 12.fıkrası (c) bendinin davacı lehine uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında bu yönüyle hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile ... 13. İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve ... sayılı kararının; davanın, davacıya idari para cezası verilmesine ilişkin işlem yönünden reddine dair kısmının BOZULMASINA oyçokluğuyla, reklamın durdurulmasına ilişkin işlem yönünden reddine dair kısmının ONANMASINA oybirliğle, bozulan kısım için yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.12.2015 tarihinde karar verildi.

(X)KARŞI OY

Dava konusu işlemde uygulanan yaptırımın idari tedbir niteliğinde bir idari işlem olduğu, idari işlemlere, tesis edildikleri tarihteki mevzuat hükmü uygulanması gerektiğinden sonraki mevzuat değişikliklerinin 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 5. maddesi dikkate alınarak uygulanamayacağından Mahkeme kararının idari para cezası yönünden de onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.