Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/9336 K.2016/2014

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacı tarafın karar düzeltme talebinin kabulüyle Dairemizin 18/06/2015 tarih ve E:2013/10432; K:2015/4225 sayılı kararının kaldırılması suretiyle gereği görüşüldü:

Dava; davacılar tarafından, 'a davalı idarece yapılan yanlış teşhis ve tedavi neticesinde tüm ailece uğradıkları maddi ve manevi zararlara karşılık olmak üzere toplam 100.000,00 TL maddi ve 450.000,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

... İdare Mahkemesi'nce, Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle; yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu, olayın meydana gelmesinde idareye yüklenebilecek bir kusurdan söz edilememesi nedeniyle; idare tazminle yükümlü tutulamayacağından, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, anılan mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenip bozulması istenilmektedir.

Danıştay içtihatlarında “hizmet kusuru” şöyle tanımlanmaktadır; İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluktur.

Yine hizmet kusurunun; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşeceği ve bu durumlardan birinin gerçekleşmesi halinde idarenin tazmin yükümlülüğünün/sorumluluğunun doğacağı, doktrinde de kabul görmüş Danıştay’ın istikrar kazanmış uygulamalarındandır.

İdarenin tazmin sorumluluğun kaynağı Hukuk Devleti İlkesidir. Bu ilkenin Anayasamızda yerini bulan hükümlerinden biri de Anayasanın 125. maddesidir. Nitekim madde metninde yer alan; “ idare,kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” ifadesi, idarenin sorumluluğunun anayasal dayanağını oluşturmaktadır.

Olaya sağlık idaresinin sorumluluğu bağlamında yaklaşacak olursak Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. Maddesinde yer "tıbbi hata" tanımına değinmek gerekecektir. Burada yer alan tanıma göre; “ Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi "hekimliğin kötü uygulaması" yani "tıbbi hata" anlamına gelir.

Dosyadaki Bilgi ve Belgelerin İncelenerek Somut Olayın Ortaya Koyulması;

1 - Olay tarihinde 11 aylık olduğu anlaşılan davacılardan , yüksek ateş, huzursuzluk ve bacağını sakınma şikayetiyle 10.03.2010 tarihinde Gazi Üniversitesi Hastanesi Acil Servisi'ne götürülmüştür.

2 - Burada yapılan muayenesinde pediatri polikliniğe gitmesi gerektiği söylenmiştir.

3 - Bunun üzerine hasta, 11.03.2010 günü davalı idareye ait Başkent Üniversitesi Hastanesi'nin pediatri(çocuk sağlığı ve hastalıkları) servisine götürülmüştür.

4 - Burada pediatri uzmanı tarafından yapılan muayenesinde tespit edilen; kandaki enfeksiyon oranı, ateş, ayaktaki sakınmaya ilişkin bulgular nedeniyle yatarak tedavi görmesine karar verilmiştir.

5 - Hastayı karşılayan ve muayene eden pediatrist tarafından, ayaktaki anomaliler sebebiyle hastanenin ortopedi ve travmatoloji uzmanından konsültasyon istenmiştir. Konsültasyon istem notuna göre; " ... Septik artriti ekarte etmek üzere ortopedi konsültasyonu istendi. " yazılıdır.

6 - Talep üzerine hastayı gören konsültan ortopedist, olayla ilgili verdiği ifadede; " ... Pediatri bölümünce hastayı görmemiz istenildiğinden ben ve asistan arkadaşım Dr. A.K ile birlikte pediatri bölümüne gitmek suretiyle hastayı inceledik. Hastadaki genel şikayet yüksek ateş ise de, hastanın dizizin de incelenmesi istendi. Biz yapmış olduğumuz genel muayene ve kontrollerde ortopedik bir bulgu tespit edemedik. Eklemde ısı artışı yoktu.

Septik artriti düşündürecek bir hareket kısıtlılığı yoktu. Yani bizim muayene ettiğimiz gün hastanın ortopedik bir rahatsızlığı gözükmüyordu. Yine de biz, her halükarda pediatri bölümü araştırma görevlilerine, hastanın kalça eklemi ve diz röntgeninin çektirilmesi sonrası tarafımızca tekrar incelenmesinin sağlanmasını istedik. Bu istemlerimiz Başkent Üniversitesi Hastanesi bilgisayar kayıtlarında mevcuttur.

Hastaya ait Gazi Üniversitesi Hastanesi'nde çekilmiş bu hususta bir röntgen vardı. Burada herhangi bir bulgu gözükmemesine rağmen yeni bir rahatsızlık geçirmiş olabileceği değerlendirmesiyle biz tekrarını istedik. Pediatri bölümünce bu röntgenin çektirilerek tekrar bizim kliniğimize başvurulması gerekirdi. Fakat pediatri bölümünce bize tekrar dönüş olmadığından hastayı bir daha görmedik.

Şayet pediatri bölümü, bahse konu röntgeni çektirmek suretiyle bizim incelememize sunmuş olsaydı hastanın rahatsızlığı daha erken teşhis edilebilir miydi?, bu röntgende bunu görebilir miydik? bilemiyorum. Çünkü septik artrit erken dönemde bulgu vermeyebilir... " demiştir.

7 - Hastanın tedavisini üstlenen pediatrist ise konsültasyon sürecini verdiği ifade edede şöyle anlatmıştır; " ... Ben kendisinin muayenesini yaptıktan sonra bacağını sakınması nedeniyle hastanın yatışını vermek suretiyle bir de ortopedi bölümünün hastayı görmesini istedim. Ortopedi bölümü tarafından görülen hastaya yapılan muayene sonucu, ortopedi açısından herhangi bir müdahale düşünülmediğinin belirtilmesi üzerine aynı gün, yani hastanın yattığı ilk gün antibiyotik tedavisine başladım. "

8 - Gelişen süreçte, antibiyotik tedavisi uygulanan hastada kısmi düzelme olsa da, şikayetler tam olarak geçmez. 20.03.2010 günü tekrar hastaneye başvuran hasta için kalça MR'ı istenir.

9 - MR sonuçlarına göre hasta için septik artrit teşhisi konulur ve enfeksiyonun, eklemin yumuşak dokusuna işlemesi dolayısıyla hasta ameliyata alınmıştır.

10 - Nihayetinde tam hastada tam olarak iyileşme olmadığı ve bu durumun teşhis ve tedavide geç kalınmasına bağlı olduğu davacı tarafça iddia olunarak maddi ve manevi tazminat istemiyle iş bu dava açılmıştır.

İdare Mahkemesi'nce Hükme Esas Alınan Bilirkişi Raporu'nun Değerlendirilmesi;

1 - Ailenin şikayeti sonrasında, olaya müdahil doktorlar hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca soruşturma başlatılmıştır.

2 - Cumhuriyet Başsavcılığı'nca yürütülen 2010/95474 soruşturma numaralı dosyada Adli Tıp Kurumu'ndan Başkent Üniversitesi Ankara Hastanesi'nde uygulanan tedavinin uygun olup olmadığı, mağdurun hastalığının osteomyelite dönüşmesinde yapılan tedavinin katkısının olup olmadığı, müdahale ile hastalık arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı hususlarında rapor istenmiştir.

3 - Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu 08.02.2012 gün ve 1485 sayılı kararı olayla ilgili olarak şu raporu düzenlemiştir: "Çocuklarda özellikle bebeklerde görülen septik artritin tanısının zor olduğu, direkt grafilerde anlaşılmayıp MR ya da sintigrafiler ile tanının konulabileceği, bir kaç günlük gecikmenin bile sonucu kötü yönde etkileyeceği, olayda 18.03.2010 tarihinde MR için randevu alındığı, bu tarihte hastanın ateşi olmaması ve genel durumunun iyi olması nedeniyle ailenin ikinci bir anestezi uygulamasına istekli olmadığı ve hastanın kliniğindeki düzelme de dikkate alınarak MR çekiminin ertelendiği,

üst solunum yolu bulgularının da düzelmesi neticesinde 20.03.2010 tarihinde MR çekildiği, septik artrit tanısı konularak gerekli tedavinin yapıldığı, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu ... "

4 - İdare Mahkemesi'nce yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, Cumhuriyet Savcılığı'na sunulan ve bir önceki maddede yer verdiğimiz rapor hükme esas alınmıştır.

Dosya Kapsamından Eksikliği Tespit Edilen Hususların Değerlendirilmesi;

1 - 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde; hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüştür.

Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.

Adli Tıp Kurumu'nca Cumhuriyet Savcılığı ya da Ceza Mahkemelerine sunulan raporlarda, sunulan sağlık hizmetinin tıp kurallarına uygunluğu hekim uygulamaları bazında kişisel kusurun varlığı/yokluğu bağlamında incelenmekte ve değerlendirilmektedir. Oysa ki, İdarenin araç/gereç/cihaz eksikliği, teşkilatı yetersiz kurması yahut tıbbi ameliyedeki organizasyon eksikliği nedeniyle tedavide aksamaya yol açması da bir tür hata olarak nitelendirilmekte, İdarenin sunduğu sağlık hizmetinin gereği gibi işlememesini ifade etmektedir.

Bu durumda tıbbi ameliye kapsamında dahil edilemeyecek bir takım bakım, gözetim ve diğer yan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi yapılmaması nedeniyle oluşacak zararlarda, İdarenin sorumluluğundan söz edilebilecektir.

Nitekim dava konusu olayda, hastanın tedavisi kapsamında konsültasyon isteyen hekim ile konsültan hekim ifadeleri değerlendirilerek, sunulan sağlık hizmetinin organizasyon eksikliği barındırıp barındırmadığı irdelenmelidir.

Durum böyle olunca, açıklanan hususlar dikkate alınarak İdarenin kusurlu olup olmadığı noktasında ayrıca bir inceleme yapılması gerekecektir.

2 - Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun Adli Tıp İhtisas Kurulları'nın Çalışması başlıklı 23. Maddesi'nin b fıkrası şöyledir: Adli Tıp İhtisas Kurulları Başkanının başkanlığında işin niteliğine göre en az dört üye ile toplanır ve oyçokluğu ile karar alır. Oyların eşitliği halinde Başkanın bulunduğu taraf oy çokluğunu sağlamış sayılır. Üyelerden birinin özürlü olması veya yokluğu halinde eksiklik diğer kurullardan alınacak üye ile tamamlanır. Şu kadar ki tetkik edilecek konu¸ ilgili uzman üye hazır bulunmadıkça müzakere edilemez.

Dava konusu uyuşmazlıkta hastanın durumu pediatri bölümü kadar ortopedi ve travmatoloji ile enfeksiyon hastalıkları bölümlerini de ilgilendirmektedir.

İdare Mahkemesi'nce hükme esas alınan raporu hazırlayanlar arasında ise, enfeksiyon hastalıkları ile ortopedi ve travmatoloji uzmanının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durum da, birinci maddede ifade edildiği üzere bilirkişiye başvurulmasındaki amaçla bağdaşmamaktadır.

Bu durumda kanunun amir hükmü gözetilerek teşkil edecek, Adli Tıp Kurumu'nun ilgili ihtisas dairesi heyetinden yeni bir rapor alınmalıdır.