Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2015/9784 K.2016/3784

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen hususlar, Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 25/03/2015 günlü, E:2013/4100; K:2015/1731 sayılı kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görüldüğünden, kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin anılan kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:

Dava, davacıların yakını olan ..........'ın, 24.08.2003 tarihinde geçirdiği trafik kazası neticesinde vefat etmesi akabinde İstanbul.......... ......... Hastanesi'nde kornealarının izinsiz ve usulsüz olarak alındığı ileri sürülerek, 50.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden tazmini istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesi'nce.

2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun'un Ölüden Organ ve Doku Alma Koşulu ve Cesetlerin Bilimsel Araştıma İçin Muhafazası başlıklı 14. Maddesinde;" Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı bir vasiyetle belirtmemiş veya bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamamış ise sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatiyle ölüden organ veya doku alınabileceğinin düzenlendiği,

aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir."hükmüne yer verildiği bu bağlamda davacıların yakını olan.....'ın 24.08.2003 tarihinde trafik kazası neticesinde vefat ettiği, aynı günlü defin ruhsatı düzenlendiği ve göz kornealarının alındığına ilişkin olarak ölü muayene zabıt varakasına kayıt düşüldüğü, bu varakanın vefat edenin babası tarafından imza altına alındığı, bakılmakta olan davanın ise İstanbul .......

Hastanesinde izinsiz ve usulsüz olarak göz korneasının alındığından bahisle 50.000 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idareden tazmini talebiyle açıldığı, yukarıda anılan yasal mevzuat uyarınca aksine bir vasiyet veya bayan yoksa kornea gibi ceset üzerinde değişiklik yapmayan dokuların alınabileceği açık olduğundan ve aksine bir vasiyetin veya bayanın da bulunmadığı anlaşıldığından davacılar yakını .....'ın göz kornealarının alınmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmış olup, idarenin tazminle yükümlü tutulacağı bir sorumluluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine verilmiştir.

Anılan karar Danıştay Onbeşinci Dairesi'nin 25/03/2015 tarih ve E:2013/4100, K:2015/1731 sayılı kararı ile onanmış davacılar tarafından bu kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

İdare Mahkemesi'nce verilen davanın reddi yolundaki karara dayanak yapılan mevzuat hükmü; 2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun'un Ölüden Organ ve Doku Alma Koşulu ve Cesetlerin Bilimsel Araştıma İçin Muhafazası başlıklı 14. maddesi'nin ikinci fıkrasında ifade edildiği üzere" Aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir." şeklindedir.

Anılan düzenleme 2/1/2014 tarihli ve 6514 sayılı Kanunun 42 nci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “veya beyan” ibaresi “ibraz edilmedikçe” şeklinde değiştirilmiştir.

Düzenlemenin nihali hali; " Aksine bir vasiyet ibraz edilmedikçe yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir. " şeklindedir.

Dava konusu olayda; davacıların 24 yaşında olan yakını ......, 24.08.2003 tarihinde trafik kazası geçirmiştir.

Kaza sonrası, ......... Hastanesi'ne kaldırıldığı anlaşılan davacılar yakını Zeki Yıldırım, kaza sonucu oluşan harabiyet nedeniyle 24.08.2003 günü saat 05.00 sularında hastanede vefat etmiştir.

Davacılar yakının vefatından yaklaşık beş buçuk saat sonra, saat 10.00 sularında korneaları kliniğin asistan doktorları tarafından alınmıştır. Bu durum anılan Hastanenin 1. Göz Kliniği Şefi tarafından hazırlanan 09.05.2007 tarih ve 2007/5432 sayılı yazıdan anlaşılmaktadır.

Yine 24.08.2003 tarih ve 2003/24519 sayılı Cumhuriyet Savcısı ve Adli Tıp Uzmanı Hekim tarafından hazırlandığı anlaşılan " Ölü Muayene Zabıt Varakası " İncelendiğinde; " ... her iki korneanında alınmış olduğu saptandı..." ifadesine yer verildiği anlaşılmaktadır.

Davacılar,yakınlarının kornealarının izinsiz ve usulsüz olarak alınmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürülerek, 50.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

Bilindiği üzere Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Bu kapsamda başta kanunlar olmak üzere hukuk kurallarının Anayasaya aykırı olamayacağı tartışmasızdır.

Bu nedenle konuyla ilgisi bakımından Anayasal hükümlere öncelikle değinme zorunluluğu doğmuştur;

Anayasamızın 12. maddesinde; Herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu ifade edilmiştir.

Bu düzenlemeyle temel hak ve hürriyetlerin niteliği belirlenmektedir. Bu temel hak ve hürriyetler ise devletin bir lütfu olmadığı gibi kişiliğin dokunulmaz, devredilmez ve vazgeçilmez bir unsurunu oluşturmaktadır. Şu halde devlet, kişiye ayrılmış bu alana ilke olarak, hiç bir müdahalede bulunmamak, bu özel alan sınırları içine girmemekle yükümlüdür.

Yine Anayasamızın 17. maddesinde; Herkesin, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamayacağı, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamayacağı açıkça ifade edilmiştir.

Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan düzenlemeyle de yaşama, maddi ve manevi varlığın bütünlüğü ve bunun geliştirilmesi hakkı korunmaktadır. Kişinin dokunulmazlığı ile maddi ve manevi varlığına ilişkin bu iki hakkın bir bütün teşkil ettiği, birbirini tamamladığı açıktır. Anayasal güvence altında olan yaşama hakkını korumak için devlet, gerekli tedbirleri alacaktır. Nitekim kişinin, rızası olmadan, bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulması yahut organlarının alınması yasağı, vücut bütünlüğünün korunması hakkının bir gereği ve uzantısı niteliğindedir.

Kişilik hakkı, insanın kişisel değerleri üzerindeki bir haktır. Kişilik hakkını oluşturan kişisel değerler kendi aralarında sınıflandırılmaktadır. Bu sınıflandırma maddi kişisel değerler ve maddi olmayan kişisel değerler olarak doktrinde ayrıma tabi tutulmuştur.

Maddi kişisel değerler kişilerin vücut bütünlüğünü, maddi olmayan kişisel değerler ise kişilerin şeref ve haysiyeti, ismi, resmi, ses, duyguları gibi manevi değerleri ifade etmektedirler. Bu ayrım içerisinde kişilerin organ ve dokuları onların maddi kişisel değerlerini oluşturmaktadır. Bu kişisel değerlere yönelik saldırıların kişilik haklarını ihlal edeceği açıktır.

Esas itibariyle, kişilik hakkının ölümle birlikte bittiği kabul edilse dahi, ölümden sonra vücut bütünlüğünün korunması devletin pozitif yükümlülüğü iken ölenin yakınlarınca bu korumanın beklenilmesi de kişilik hakkının bir parçasını oluşturmaktadır.

Ölü de olsa insan bedeninin manevi bir değeri vardır. Bu sebeple, cesetten kornea gibi dokular alınırken ölünün yakınlarının rızasının veya ölünün hayattayken bildirdiği rızanın dikkate alınması şarttır.

Kornea gibi dokuların alınması için vericinin açık rızası aranmalıdır. Kişinin sağlığında açık bir rızası mevcut değil ise, varsayımsal rızadan hareket ederek kornea gibi dokularının alınması mümkün olmamalıdır. En azından açık bir rıza bulunmadığı hallerde sıra halinde belirtilen yakınlarından (eş, anne-baba, kardeş vs.) birinin rızasına müracaat edilmelidir. Anayasamızın yukarıda açıklanan amir hükümlerinin bu hususları gerekli kıldığı, maddelerin lafzı ve amaçsal yorumundan anlaşılmaktadır.

2238 sayılı Kanun'un 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan " Aksine bir vasiyet ibraz edilmedikçe yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir " cümlesi ile ülkede yaşayan herkesin önceden rızasının var olduğu varsayımından hareket edilmektedir. Varsayımsal rıza ile hareket edilmesinin, Anayasa ile teminat altına alınan "Vücut Dokunulmazlığı" kavramı ile uyumlu olduğunu söylemek mümkün değildir. Aksine bir vasiyet ibraz edilmedikçe ölüden kornea gibi dokuların alınmasının mümkün görülmesi hukuka uygun değildir.

Bu konuda esas itibariyle, ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan doku da olsa nakil için insanların yaşamlarında bilgilendirilmiş rızalarının alınması yoluna gidilmelidir. Kişinin açıkça bağışlama rızası olmamasına rağmen ve yakınlarının dahi iznine başvurulmaksızın cesetten kornea gibi doku alınmasının engellenmesi ile ceset; devletin üzerinde serbestçe tasarruf edilebileceği bir eşya olmaktan çıkarılmalıdır.

Kanundaki düzenleme, mevcut sistemin vericiler bakımından yetersiz ve hukuksuz olduğunu göstermektedir. Nitekim bu durum kişinin kendi geleceğini belirleme hakkının açık bir ihlalidir. Bu durumda, olması gereken varsayımsal rızadan hareket etmek yerine kişi temel hak ve hürriyetleri dikkate alınarak bu konuda gerekli bilinçlendirme çalışmalarının yapılması neticesinde rızaya dayalı vericilere ulaşmaktır.

Kornea gibi dokuların alınmasında rızanın aranması, diğer koşulların da mevcudiyeti halinde kişinin beden bütünlüğüne yönelen müdahaleyi hukuka uygun hale getirecektir. Bu yolla kişi, yasaların öngördüğü sınırlar içerisinde kendi vücut bütünlüğü üzerinde bir tasarrufta bulunmuş olacaktır.

Sonuç olarak, insan, vücudu üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan kişinin kendisi olduğundan, ölümünde cesedinin mukadderatını tayin etme yetkisi de kişinin ve birinci derece hısımlarının en tabii hakkı olmalıdır.

Bu bağlamda dava konusu uyuşmazlıkta Anayasal düzenlemeyle teminat altına alınan ve yukarıda açıklanan hakkın ihlal edildiği anlaşıldığından davacı tarafın manevi taleplerinin karşılanması gerekecektir.

Manevi tazminat, evrensel hukukta eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuru da ön plana alınmaktadır.

Gelişen hukuktaki bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde, tatmin olma duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini de ortaya koymakta ve vücut bütünlüğü yanında ruh sağlığını da içeren kişi haklarının önemini vurgulamaktadır.

Bu durumda davanın reddine yönelik temyize konu idare mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.