Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/4241 K.2016/3896

2- /

İstemin Özeti : ... 1. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmaların Özeti : Davalı nca, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Diğer davalı idare tarafından savunma verilmemiştir. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulüyle Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava, .....'un 30.10.2010 tarihinde gerçekleşen vefatının, ... Devlet Hastanesi ve ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesindeki teşhis ve tedavi sürecinde sunulan hizmetin kötü işlemesinden kaynaklandığı ileri sürülerek, uğranıldığı iddia olunan 75.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi zararın vefat tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince, davacının 27.10.2015 tarihinde ayrı ayrı dilekçelerle 2577 sayılı Kanunun 13'üncü maddesi kapsamında davalı idarelere başvuruda bulunduğu ve akabinde de 28.10.2015 tarihinde Mahkemede dava açtığı, 2577 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari yargıda dava açmadan önce ilgili idareye başvurup ön karar alma şartı getirildiği, bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde idari yargıda dava açılmasına imkanı tanındığı, davalı idarelere yapılan başvuruların bahsi geçen idareler tarafından değerlendirilmesi beklenmeden açılan davanın incelekmeksizin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki belgeler ile UYAP üzerinden yapılan araştırmadan elde edilen bilgiler incelendiğinde;

R.

E. isimli hastanın sağ bacağındaki ağrı ve şişlik sebebiyle 28.10.2010 tarihinde saat 23.14'te Tıp Fakültesi Hastanesi Acil Servisine başvurduğu, hastanın dört yıl önce zehirli gangren nedeniyle kolunun kesildiği, acil servisteki ilk değerlendirilmesinin Acil Tıp Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Dr....... tarafından yapılarak ortopedi ve travmatoloji, enfeksiyon hastalıkları ve kalp ve damar cerrahisi bölümlerinden konsültasyon istenildiği ve hastaya antibiyotik reçete edilerek ertesi gün ortopedi ve travmatoloji polikliniğine kontrole gelmesinin önerildiği, ancak hastanın aynı gece rahatsızlanarak ...

Devlet Hastanesi Acil Servisine başvurduğu, burada yapılan muayene sonucunda gazlı gangren tanısı konulan hastanın, ambulansla tekrar Tıp Fakültesi Hastanesine getirildiği, 29.10.2010 tarihinde sol bacağı ampute edilen hastanın 30.10.2010 tarihinde vefat ettiği anlaşılmaktadır.

Davacı tarafından olayla ilgili olarak yapılan suç duyurusu sonucu, ... Devlet Hastanesinde görevli Dr........ hakkında görevi kötüye kullanma suçlamasıyla 16.06.2015 tarihinde kamu davası açıldığı ve ... 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/407 esas sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği anlaşılmaktadır.

... Üniversitesi görevlileri hakkında ise ceza soruşturmasının ön süreci devam etmekte olup, Danıştay Birinci Dairesinin 02.11.2011, 27.11.2012 ve en son 18.12.2014 tarihli kararlarıyla eksik incelemeye dayalı men-i muhakeme kararları, eksiklikler giderilmek üzere Rektörlüğe iade edilmiştir.

Davacı vekili temyiz dilekçesinde, olayın 30.10.2010 tarihinde gerçekleştiğini ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13’üncü maddesinde öngörülen 5 yıllık sürenin de 30.10.2015 tarihinde dolacak olması nedeniyle 27.10.2015 tarihinde idarelere yapılan başvurunun sonucu beklenilmeksizin herhangi bir hak kaybına uğranılmaması adına zorunlu olarak dava yoluna gittiklerini belirtmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilen ilgililerin, idari eylemleri öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde idari eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun hükmünde idareye başvuru için öngörülen en geç beş yıllık sürenin hangi tarihten itibaren başlatılacağı zaman zaman duraksamalara yol açtığından, bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.

Tam yargı davaları, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle, tam yargı davasının açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması zorunludur.

İdari eylem, idarenin işlevi sırasında bir hareketi, bir davranışı, bir tutumu veya hareketsizliği; idari karar ve işlemle ilgisi olmayan, başka bir deyişle öncesinde, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan salt maddi tasarrufları ifade etmektedir. Söz konusu eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir.

Özellikle kamu görevlilerinin idari bir tasarruf yaparken, mevzuatın, üstlendiği ödevin ve yürüttüğü hizmetin kural, usul ve gereklerine aykırı olarak, kendisine izafe edilebilecek boyutta ve biçimde, ancak yine de resmi yetki, görev ve olanaklardan yararlanarak, onları kullanarak hareket ettiği, bu nedenle de idaresinden tamamen ayrılmasını önleyen ve engelleyen görev kusurları nedeniyle doğan zararların tazmini istemiyle açılacak tam yargı davalarında eylemin idariliği, bazen ceza davalarıyla personelin şahsi kusuru sonucu mu yoksa görev kusuru sonucu mu zararın ortaya çıktığının belirlenmesinden sonra saptanabilmektedir.

Bu itibarla, 2577 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinde öngörülen 1 ve 5 yıllık sürenin, eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, zarara yol açan eylemin idariliğinin ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını ortadan kaldıracağı, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır.

Hak arama özgürlüğü, haklarının ihlal edildiğini ileri süren bireylerin, ihlalin durdurulması ve olumsuz etkilerinin giderilmesi maksadıyla yetkili makamlara başvurma hakkını ihtiva etmektedir. Bu sebeple hak arama özgürlüğünü yalnızca mahkemelere başvurma hakkıyla sınırlamamak gereklidir. Zira ihlalin niteliği de göz önüne alındığında, ihlalin olumsuz etkilerinin giderilmesi yolunda bir karar verebilecek idari makama da başvuru yapılabilecektir. Nitekim Anayasanın 40'ıncı maddesi ile “ Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. ” hükmü bu durumu destekler nitelikte olan temel normlardandır.

Usul kurallarının hakkı kullanılamaz hale getirmemesi gerektiğini vurgulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; " … mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği,

bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan,

kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği…” belirtilmektedir.

Somut olayda davacının hak kaybına uğramamak adına idarelere yaptığı başvurunun ertesi günü dava açtığı ve UYAP üzerinden yapılan sorgulamada da, idarelerin varsa açık veya zımni reddi üzerine yahut temyize konu Mahkeme kararı sonrasında bir dava açılmadığı ve olayda dahli bulunan kamu görevlilerinden birinin yargılandığı diğerleri hakkında ise ceza soruşturması ön sürecinin devam ettiği de dikkate alındığında, Mahkemece herhangi bir hak kaybına mahal verilmemesi için,

davalı idarelerin başvuru konusu hakkında ne tür işlem tesis ettiklerinin bir ara kararla sorulması ve gelecek cevaplara göre davanın esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, mahkemeye yapılan başvurunun incelenme kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne, ... 1. İdare Mahkemesinin ... tarih ve ... sayılı kararının BOZULMASINA, işin esasına girilerek yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 31/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı tarafından olayla ilgili olarak yapılan suç duyurusu sonucu, ... Devlet Hastanesinde görevli Dr............ hakkında görevi kötüye kullanma suçlamasıyla 16.06.2015 tarihinde kamu davası açıldığı ve ...

18. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/407 esas sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, Mersin Üniversitesi görevlileri hakkında ise ceza soruşturması ön sürecinin devam ettiği dikkate alındığında, bu süreçlerin sonucuna göre eylemin idariliğinin ortaya çıkacağı ve eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren de 2577 sayılı Kanun'un 13'üncü maddesinde öngörülen 1 yıllık süre içinde sorumlu idarelere başvurularak uğranılan zararın tazmininin istenebileceği, bu talebin kabul edilmemesi durumunda ise yasal süresi içinde idari yargıda dava açılabileceği hususu gözetildiğinde,

temyize konu Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.