Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2016/5248 K.2016/5176

Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, davacının karar düzeltme isteminde ileri sürülen hususlar Dairemizin 16/10/2015 tarih ve E:2015/406, K:2015/6258 sayılı kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görüldüğünden, davacının kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile Dairemizin anılan kararı kaldırılarak temyiz istemi yeniden incelenmek suretiyle işin gereği görüşüldü:

Dava; davacı şirkete 31.875,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 16.04.2013 tarih ve 1417 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

… İdare Mahkemesince; paket tur başlamadan önce yazılı paket tur sözleşmesinin davacı şirket tarafından düzenlenerek bir nüshasının tüketicilere verilmediği hususu sübut bulduğundan, mevzuat uyarınca davacı şirkete idari para cezası verilmesine yönelik davalı idare işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı 6502 sayılı Kanunun 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87. maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Dava konusu işleme dayanak olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 6/C maddesinde "Paket tur sözleşmeleri; ulaştırma, konaklama ve bunlara yardımcı sayılmayan diğer turistik hizmetlerin en az ikisinin birlikte, her şeyin dahil olduğu fiyatla satılan veya satış taahhüdü yapılan ve hizmeti yirmidört saatten uzun bir süreyi kapsayan veya gecelik konaklamayı içeren ve bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunlu, önceden düzenlenmiş yazılı sözleşmelerdir.

Paket tur sözleşmelerine ilişkin usul ve esasları Bakanlık belirler." düzenlemesine; anılan Kanun'un 6. maddesinin 2. fıkrasında "4 üncü maddenin altıncı fıkrasında, 5 inci maddede, 6 ncı maddenin altıncı fıkrasında, 6/A maddesinde, 6/B, 6/C maddeleri uyarınca Bakanlıkça belirlenen usul ve esaslarda, 7 nci maddenin beşinci fıkrasında, 9 uncu maddede, 9/A maddesinde, 10 uncu maddede, 10/A maddesinde, 10/B maddesinde, 11/A maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında, 12, 13, 14 ve 15 inci maddelerde belirtilen yükümlülüklerden her birine aykırı hareket edenlere ikiyüz Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmüne yer verildiği,

4077 sayılı tüketicinin korunması hakkında kanunun 25 inci maddesine göre 2011 yılında uygulanacak olan idari para cezalarına ilişkin tebliğ uyarınca her bir paket tur sözleşmesi için iki yüz kırk beş Türk Lirası, 2012 yılı için ise iki yüz yetmiş Türk Lirası üzerinden dava konusu işlem tesis edilmiştir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un "Paket Tur Sözleşmeleri" başlıklı 51. maddesinin birinci fıkrasında paket tur sözleşmesinin, paket tur düzenleyicileri veya aracıları tarafından ulaştırma, konaklama, ulaştırma ve konaklama hizmetlerine bağlı olmayan başka turizm hizmetlerinden en az ikisinin birlikte, her şeyin dâhil olduğu fiyatla satıldığı veya satımının vaat edildiği ve hizmetin yirmi dört saatten uzun bir süreyi kapsadığı veya gecelik konaklamayı içeren sözleşmeler şeklinde paket tur sözleşmelerinin tanımının yapıldığı,

beşinci fıkrasında, paket tur düzenleyicileri veya aracılarının, yazılı veya mesafeli olarak kurulan paket tur sözleşmelerinin bir nüshasını kâğıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla tüketiciye vermek zorunda oldukları düzenlenmiş, aynı Kanunun "Ceza Hükümleri" başlıklı 77. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bu Kanunun 4' üncü, 6 ncı, 7 nci, 18 inci, 19 uncu, 20 nci, 21 inci, 23 üncü, 26 ncı, 30 uncu, 33 üncü, 35 inci, 48 inci, 49 uncu, 51 inci, 52 nci,

54 üncü ve 57 nci maddelerinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için iki yüz Türk Lirası idari para cezası uygulanır." şeklinde 51. madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyide düzenlenmiştir.

Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce 4077 sayılı Kanunun 6/A maddesinde belirtilen yükümlülüklerden her birine aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyide karşılığında 2011 yılı için iki yüz kırk beş Türk Lirası, 2012 yılı için iki yüz yetmiş Türk Lirası, idari para cezası verilmesi gerekir iken; 6502 sayılı Kanunda 51.maddede belirtilen belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenlere aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için iki yüz Türk Lirası idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.

İptali istenen dava konusu işlemde, davacı şirketin 2011-2012 yılında düzenlediği ve … isimli internet sitesi aracılığı ile mesafeli usulle gerçekleştirdiği paket tur satışında, paket tur başlamadan önce yazılı paket tur sözleşmesinin düzenlenmemesi ve bir nüshasının tüketicilere verilmemesinin 4077 sayılı Kanun'un 6/C maddesi ve Paket Tur Sözleşmeleri Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle 2011 yılı için 21 adet paket tur satışı için 21x245=5.145 TL, 2012 yılı için 99 paket tur satışında 99x270=26.730-TL olmak üzere toplam 31.875,00 TL idari para cezası verilmiştir.

6502 sayılı Kanunun "Genel Esaslar Temel İlkeler " başlıklı 4. madde hükümlerine aykırılık halinde uygulanacak müeyyideyi düzenleyen 77. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket edenler hakkında aykırılığı tespit edilen her bir işlem veya sözleşme için iki yüz Türk Lirası idari para cezası uygulanacağı hükmü getirildiğinden, idari para cezasının miktarı mülga 4077 sayılı Kanunda düzenlendiği haline kıyasla düştüğünden davacının lehine bir durum ortaya çıkmaktadır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.

Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.

Kabahatler Kanunu'nun anılan hükümlerinin gözardı edilerek karar verilmesi mümkün olmadığı gibi lehe kanun uygulamasından davacının mahrum edilmesinin de düşünülemeyeceği açıktır.

Olayda, ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına veya hesabına hareket eden hizmet sağlayıcısı konumunda olan davacı şirket tarafından internet yoluyla tüketicilerle gerçekleştirilen sağlayıcı ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da dahil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmede hizmetin sağlayıcısı konumunda bulunan şirketin,

sözleşme akdedilirken tüketicileri bilgilendirilmesi zorunlu hususlar hakkında bilgilendirmediği ve tüketicinin bilgilendirildiğine dair teyit almadan sözleşmeleri akdettiği, mevzuatın ön bilgilendirme zorunluluğu ve ön bilgilendirme teyidi alınmadan sözleşme akdedilemeyeceğine ilişkin düzenlemelerine aykırı hareket ettiği açıktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta; dava konusu işleme dayanak teşkil eden inceleme raporu içeriğinde bulunan paket tur sözleşmeleri incelendiğinde, mesafeli usulle gerçekleştirilen paket tur satışlarına ilişkin, yazılı olarak paket tur sözleşmesinin imzalanmadığı ve bir nüshasının ilgili tüketicilere verilmediği; davacı şirketin paket tur sözleşmesine ilişkin mevzuattaki düzenlemelere aykırı hareket ettiği açıktır. Fakat 6502 sayılı Kanuna aykırılık halinde uygulanacak idari para cezasını mülga kanuna oranla azaltmıştır.

Bu doğrultuda, yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde, idari para cezasına konu fiillerin tespit edilmesi halinde, aykırılığa konu her bir sözleşme için ayrı para cezası verileceğinden hareketle, idari para cezası tutarının hesaplanarak dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, 4077 sayılı Kanunun 6/A maddesinin 3. fıkrasına aykırılığı tespit edilen davacıya uygulanan idari yaptırım yerinde olmakla beraber, 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırılık halinde müeyyideyi düzenleyen 77. maddesinin 1. fıkrasının davacı lehine uygulanması gerekmektedir.

Öte yandan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun mesafeli sözleşmelerde mevzuata aykırılık halinde her işlem veya sözleşme için uygulanacak idari para cezası miktarı açısından lehe hüküm getirmiş olmakla birlikte , ''Cezai Hükümler'' başlıklı 77. maddesinin 19. fıkrasında " Bu maddenin sekizinci, dokuzuncu, on ikinci ve on üçüncü fıkralarındaki idari para cezaları hariç olmak üzere, aykırılığın tespit edildiği tarih itibarıyla bir takvim yılında uygulanan toplam idari para cezası tutarının yirmi beş bin Türk Lirasını aştığı durumlarda, bu miktardan az olmamak ve yüz milyon Türk Lirasını geçmemek üzere toplam idari para cezası tutarı;

a) Cezaya muhatap gerçek ya da tüzel kişinin, aykırılığın tespitinden bir önceki mali yıl sonunda oluşan yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde beşini aşamaz. Bir önceki yıl gayrisafi gelirinin oluşmaması hâlinde, tespit tarihi itibarıyla oluşan gayrisafi geliri dikkate alınır. Gayrisafi gelirlerinin bildirilmediği veya yanlış bildirildiği durumlarda bu bent hükmü uygulanmaz.'' düzenlemesine yer verilmiştir.

Davacı şirket tarafından hakkında idari para cezası tesisine ilişkin işlemlerin mevzuatta paket tur sözleşmesine ilişkin kurallara aykırı davranıldığı gerekçesiyle tesis edildiği, Paket Tur Sözleşmelerini düzenleyen 51. maddenin, 77. maddenin 19. fıkrasında hariç tutulan maddelerden olmadığı,

davacı şirkete aykırılığın tespit edildiği tarih itibariyle bir takvim yılına uygulanan toplam idari para cezası tutarının 19. fıkrada öngörülen miktarı aştığı, aykırılığın tespit edildiği tarih itibariyle verilen toplam idari para cezasının bir önceki yıl gayrisafi gelirinin %5'i kadar olması gerektiği, verilen cezaların bu miktarı aştığı, bu madde kapsamında da durumlarının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş olup, 19. fıkra açısından davacı lehine bir durumun olup olmayacağı, davacının bu kapsama girip girmediği, bu hükümden faydalanıp faydalanamayacağı hususlarının Mahkeme tarafından değerlendirilerek,

gerekirse davalı idareye ara kararla bu hususlar sorularak yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. Eksik incelemeye dayalı Mahkeme kararında bu yönlerden hukuka ve hakkaniyete uyarlık görülmemiştir.