Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı E.2017/1357 K.2018/1288

2- Vekilleri : Karşı Taraf (Davalı) : Vekili : İstemin Özeti : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının, hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi : Düşüncesi :Temyiz isteminin kısmen kabulüyle, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Tetkik Hakimi'nin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; davacılar tarafından, çocukları .........'nun 26.07.2011 tarihinde geçirdiği kalp ameliyatı sonrasında 17.09.2011 tarihinde ölümünde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu, uygulanan tedavinin modern tıbbın gereklerine uygun olmadığı, hastaya yaklaşımda ciddi ihmallerin olduğu, ameliyat öncesi ve sonrası gerekli bilgilendirmelerin yapılmadığı, çocuğun gerek ilgisizlik gerekse yanlış tedavi nedeniyle hayatını kaybettiğinden bahisle uğradıkları zararlara karşılık fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak toplam 2.000,00 TL maddi 140.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

. İdare Mahkemesi'nce.

Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak, davacıların müşterek çocukları ..... 'nun 26.07.2011 tarihinde geçirdiği ameliyat sonrasında 17.09.2011 tarihinde vefat etmesi olayında, idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı yönünde hazırlanan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun 20.06.2016 tarih ve 3056 karar no'lu raporu hükme esas alınacak nitelikte görüldüğünden ve söz konusu raporda, uygulanan tedavi ve fiillerin tıp kurallarına uygun olduğu mütalaa edildiğinden,

davalı idare yönünden ağır hizmet kusurunun varlığına ilişkin bir kanıt bulunmaması ve hizmetin niteliği gereği idarenin kusursuz sorumluluk ilkesine göre de sorumlu tutulma olanağı bulunmaması karşısında uğranıldığı öne sürülen maddi ve manevi zararın tazmininin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz istemine konu Mahkeme kararının, maddi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı yasanın 49. maddesinde belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, davacıların bu kısma yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

Mahkeme kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik olarak;

Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.

Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir.

Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların çocuğu .... nun 15.06.2009 tarihinde doğumsal kalp hastalığı ile dünyaya geldiği, çeşitli tarihlerde Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'nde EKO takiplerinin yapıldığı, 18.03.2011 tarihinde uygulanan kateterizasyon işleminden sonra ASD + VSD + Pulmoner Stenoz tanıları ile konseye çıkılan hastaya operasyon kararı alındığı, 20.07.2011 tarihinde operasyon amacıyla Kalp Damar Cerrahisi Kliniğine yatırıldığı, 26.07.2011 tarihinde Prof.

Dr. ....... tarafından açık kalp yöntemi ile ASD-VSD Perikard yama ile kapatıldığı, sağ ventrikül çıkım yolu genişletildiği, post operatif hemodinamisi stabil olarak hastanın yoğun bakıma alındığı ve monitorize edildiği, ertesi gün ekstübe edildiği, INR, AST, ALT, CK-MB yükselmesi, trombositopeni ve anemi gelişmesi ve uykuya meyilin artması üzerine hastanın post op 2. gün tekrar entübe edildiği, progressif olarak hemodinamik ve metabolik durumunun bozulması üzerine Çocuk Hastalıklarından konsültasyon istendiği, önerileri doğrultusunda kranial BT çekildiği ve hepatik koma profilaksisi tedavisine başlandığı,

kranial BT de patolojik bulgu olarak ödem ve kanama saptanmadığı, genel durumunda belirgin düzelme olmayan çocuğun ilgili Çocuk Hastalıkları bölümleri ile çeşitli defalar konsülte edilerek tedavisine devam edildiği, takibinde nörolojik olarak kötü değerlendirilen göz dibi bakısında optik disklerde siliklik saptanması sonucu 15.08.2011'de kranial BT çekildiği, yaygın ödem ve kanama tesbit edildiği, Çocuk Nörolojisi ve Beyin Cerrahisi konsültasyonu yapıldığı, nöroşirürjikal girişime gerek görülmediği, ilaç tedavisi önerildiği,

hemodinamik olarak stabil seyreden fakat metabolik stabilitesi bir türlü sağlanamayan çocuğun 17.09.2011 tarihinde hayatını kaybettiği, davacılar tarafından, çocuklarının yanlış tedavi, ilgisizlik, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi sonucu öldüğü iddialarıyla zararlarının tazmini talebiyle 08.09.2014 tarihli dilekçe ile idareye yaptıkları başvurunun zımnen reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, Mahkemece Adli Tıp Kurumu'na yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen Adli Tıp 1. İhtisas Kurulu'nun 20.06.2016 tarih 3056 Karar numaralı raporunda sonuç olarak; "...adli tahkikat dosyasında kayıtlı bilgiler, olayın gelişimi, tanık ifadeleri, olay yeri inceleme bulguları, tıbbi belgeler ile otopsisinde tespit edilen makroskopik ve histopatolojik bulgular birlikte değerlendirildiğinde çocuğun ölümünün doğumsal kalp hastalığı ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu, .... kişinin şikayetleri üzerine Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne götürüldüğü,

Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde muayenesinin yapıldığı, gerekli tetkikleri ve konsültasyonları istendiği, doğru tanı konularak uygun tedavilerin ve girişimlerin uygulandığı, takiplerinin yapılmış olduğu, yapılan uygulamaların tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; kişinin tedavi olduğu Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinde muayene, takip ve tedavisinde görev alan hekim ve yardımcı sağlık personeline atfı kabil kusur bulunmadığı" belirtilmiştir.

Davacıların çocuğuna ait hastane dosyasının tetkikinde.

31.07.2011 tarihli kan kültüründe, Staphylococus Epidermis ürediğinin yazılı olduğu, 20.07.2011 yatış 17.09.2011 çıkış tarihli Epikriz Formunda, 09.08.2011 08:45 notunda, "Kültürlerinde MRSE ürediği için antibiyotik tedavisi yeniden düzenlendi", 17.08.2011 00:40 notunda "TAS kültüründe çoklu ilaç dirençli Stenotrophomonas maltophila üremesine yönelik tedaviye trimetoprim-sülfametaksazol 20 mg/kg/ gün 2 dozda eklenmesi, sefotaksim+ amikasin ve vankomisin tedavilerinin kesilmesi,

caspofungin tedavisinin devam edilmesi önerildi." 27.08.2011 10:11 notunda "TAS kültüründeki tekrarlayan pseudomonas üremelerine yönelik meropenem (3x200 mg) başlanması, Amikasin (1x200mg) 22,5mg/kg tek dozda başlanması...önerildi." bilgisine yer verildiği, 6.12.2011 ila 12.09.2011 tarihlerine ait Hemşire Yoğun Bakım Formlarında hastada MRSE üremesi olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Yine hastane dosyasının tetkikinde, çocuğun Kalp Damar Cerrahi Yoğun Bakım ünitesinde takip ve tedavisinin yürütüldüğü, Epikriz Formunda 06.08.2011, 09.08.2011, 12.09.2011 tarihlerine ait notlarda Çocuk Yoğun Bakım Ünitesiyle görüşüldüğü ancak yer yokluğu ya da ventilatör yokluğu nedeniyle nakil yapılamadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Adli Tıp Kurumu raporunda, yapılan otopsideki bulgulara da dayanılarak çocuğun ölümünün doğumsal kalp hastalığı ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu yönündeki tespitler karşında meydana gelen ölüm olayı ile sunulan sağlık hizmeti kapsamındaki tıbbi uygulamalar arasında illiyet bağı kurulamamış ise de, 2 yaşında ve açık kalp ameliyatı olan çocuğun sözü edilen mikropları kapmaması adına hastane uygulamalarında gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi ve çocuğun, çocuk hastalıkları konusunda uzman doktorlarca anlık bulgularının izlenmesi,

süratle tedavisinin belirlenmesi ve çocuk bakımı ve tedavi uygulaması konusunda tecrübeli yardımcı sağlık personelince bakım ve tedavisinin yapılması açısından Çocuk Yoğun Bakım ünitesinde takip edilmesinin uygun olduğu gözetilmeden ve bu konuda ameliyat öncesi ve sonrasında çocuğun durumuna uygun şartlar sağlanmadan Kalp Damar Cerrahi Yoğun Bakım ünitesinde takip edilmesinin, davacılarda sağlık hizmetinin gerektiği gibi yürütülmediği yönünde endişe ve üzüntüye yol açtığı görüldüğünden, davacıların duydukları acı ve üzüntünün kısmen de olsa hafifletilmesi amacıyla manevi tazminat taleplerinin,

manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek makul ölçülerde değerlendirilmesi gerekirken manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın temyiz isteminin kısmen kabulü ile … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmının oyçokluğuyla BOZULMASINA , temyiz isteminin kısmen reddi ile maddi tazminat talebinin reddine ilişkin kısmının oybirliğiyle ONANMASINA , bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/02/2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY (X)

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan nedenlerden hiçbiri bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının da onanması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.