Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2013/510 K.2015/9999

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, ….. A.Ş. …. İl Müdürlüğü emrinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi elektrik teknikeri olarak görev yapan davacının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı 05.03.2012 günlü başvurunun reddine ilişkin, 15.03.2012 günlü …. İl Müdürlüğü yazısıyla bildirilen 14.02.2011 günlü, 1579 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

…. İdare Mahkemesince verilen …. günlü, E:…. sayılı kararla; 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde, 03.07.2005 günlü, 5398 sayılı Yasanın getirdiği değişiklikten önce 02.04.2004 tarihinde özelleştirme programına alınan bir kuruluşta İş Yasası'na tabi kapsam dışı personel olarak 24.12.2004 tarihinden itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi ile teknisyen olarak çalışan ve yasa değişikliğinden sonra aynı kadro ve pozisyonda görev yapmaya devam eden davacının, 4046 sayılı Yasaya 5398 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 21. madde uyarınca nakil hakkı korunan personel olması nedeniyle, kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi gerektiği, aksi yönde kurulan işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle anılan işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idare, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürmekte ve Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin 1. fıkrasının 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde. "Kuruluşların, Özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması,

kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir." hükmü bulunmakta iken, anılan madde metni 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda;

(iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde;

bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel,

kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir.

Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz." hükmüne yer verilmiş, Geçici 21. maddesinde ise.

"Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." hükmü getirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden. 24.12.2004 tarihinde geçici hizmet sözleşmesi ile sendikalı işçi olarak teknisyen pozisyonunda …. Elektrik Dağıtım A.Ş. ….

İl Müdürlüğü bünyesinde çalışmaya başlayan davacının statüsünün, 12.07.2007 tarihinde, 5620 sayılı "Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" uyarınca daimi işçi olarak değiştirildiği. 14.04.2010 tarihinde ise, ….

Teknik Eğitim Fakültesi Elektrik Öğretmenliği bölümünden mezun olduğundan bahisle pozisyon unvanının "elektrik teknikeri" olarak değiştirildiği ve sendika üyeliğinden istifa ettiğinden bahisle "Sendika Üyesi Olmayan Daimi ve Geçici İşçilerin Çalışma Esasları"na tabi olarak çalıştırılmaya başlandığı, 05.03.2012 tarihinde davacı tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddedilmesi üzerine temyizen incelenmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.07.2005 tarihinden önce, özelleştirme programında bulunan bünyesinde görev yaptığı konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, 24.12.2004 tarihinden 14.04.2010 tarihine kadar sendikalı elektrik teknisyeni olarak görev yapması, 14.04.2010 tarihinden sonra ise sendikasız elektrik teknikeri olarak görevine devam etmesi karşısında, "21.07.2005 tarihinden önce nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan ve aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam eden kişi" konumunda olmadığı,

aksine anılan tarihten önce sendikalı işçi olduğu hususu göz önüne alındığında, 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 21. maddesi uyarınca nakil hakkının saklı olduğundan söz etmek olanaklı değildir. Bu nedenle, dava konusu işlemde hukuka aykrılık, anılan işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.