Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2013/7965 K.2016/155

2- Başbakanlık Vekili : Av. Karşı Taraf (Davacı) :

İsteğin Özeti : ... 2. İdare Mahkemesi'nce verilen ... günlü, ... sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Cevabın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. Danıştay Tetkik Hâkimi : Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü: Dava, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. emrinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi "elektrik teknikeri" olarak görev yapan davacının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 28.11.2012 günlü, 18927 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

...

2. İdare Mahkemesince verilen kararla; davacının göreve başladığı tarihten daimi sözleşme imzaladığı 2007 yılına kadar sözleşmesinin birden fazla yenilenerek belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı, bu itibarla 4857 sayılı İş Kanununun 11. maddesi uyarınca belirsiz süreli iş sözleşmesiyle görev yaptığının kabulü gerektiği, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce özelleştirme programına alınan bir kuruluşta kapsam dışı personel olarak görev yaptığı ve 4046 sayılı Yasa'nın Geçici 21. maddesi uyarınca nakil hakkı korunan personel olduğu anlaşıldığından,

kapsam dışı personel sayılarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idare, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığını ileri sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un 22. maddesinin 1. fıkrasının 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halinde. "Kuruluşların, Özelleştirilmeleri sonucu sermayelerindeki kamu payının %50'nin altına düşmesi veya bunların müessese, işletme ve işletme birimlerinin; satılması veya devredilmesi halinde satış veya devre ilişkin sözleşmenin imzalanmasından, bunların küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması,

kapatılması veya tasfiye edilmesi sonucu istihdam yapısının değişmesi veya kuruluşların ihtiyaç fazlası personel belirlemeleri halinde bunlarla ilgili işlemlerin sonuçlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde, bu kuruluşlarda çalışan 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel ile sözleşmeli personel (kapsamdışı personel dahil) diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirilir." hükmü bulunmakta iken, anılan madde metni 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve "Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda;

(iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya idare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde;

bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibariyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tabi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı, müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personel,

kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığı'na bildirilir.

Nakil hakkı tanınan bir kadro veya pozisyonda görev yapmakta iken idare tarafından ihdas edilen ve iş kanunlarına tabi olan kadrolara atanmayı kabul edenler ile kuruluş özelleştirme programına alındıktan sonra kuruluşa naklen veya açıktan atananlar bu madde ile getirilen nakil hakkından yararlanamaz." hükmüne yer verilmiş, Geçici 21. maddesinde ise.

"Bu Kanunun 22 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce özelleştirme programında bulunan kuruluşlarda nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan iş kanunlarına tabi personelin, aynı kadro veya pozisyonlarda görev yapmaya devam etmeleri halinde nakil hakları saklıdır." hükmü getirilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; 23.6.2003 tarihinde elektrik teknikeri pozisyonunda ... Elektrik Dağıtım A.Ş. bünyesinde çalışmaya başlayan davacının, 30.6.2003 tarihinde sendikalı işçi pozisyonuna atandığı,14.12.2012 tarihinde sendika üyeliğinden istifa ettiği, 26.11.2012 tarihinde davacı tarafından kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Davacının, 4046 sayılı Yasa'nın 22. maddesinde 5398 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 21.7.2005 tarihinden önce, özelleştirme programında bulunan Tedaş Genel Müdürlüğü bünyesinde görev yaptığı konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için anılan tarihten önce nakil hakkı tanınmış kapsam dışı kadro ve pozisyonlarda görev yapan kişi konumunda olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosyada; davacının, 30.6.2003 tarihinden 14.12.2012 tarihine kadar sendikalı olarak görev yaptığı, dolayısıyla 21.7.2005 tarihinden sonra kapsam dışı statüde bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, 4046 Sayılı Yasa'nın Geçici 21. maddesinde tanınan nakil hakkından yararlanabilmek için gerekli koşulları taşımayan davacının, nakle tabi personel olarak değerlendirilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, anılan işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.