Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2014/6133 K.2015/10410

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü:

Dava, Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş. Zonguldak İl Müdürlüğü emrinde 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi olarak raportör unvanıyla görev yapan davacının, Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin özelleştirme kapsam ve programına alınması nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 26.1.2009 günlü, 25551 sayılı işlemin … İdare Mahkemesinin … günlü, … sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine, Zonguldak Orman Bölge Müdürlüğü emrine atanan davacının, Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki emsal maaş üzerinden atamasının yapılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddine ilişkin 19.12.2012 günlü, 12055 sayılı işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.

Zonguldak İdare Mahkemesi'nin temyiz edilen kararıyla; 4046 sayılı Kanun uyarınca, özelleştirme tarihinden sonra idari yargı kararları uyarınca nakledilen ve daha önceden kamu personeli vasfını kaybetmiş olan personelin fark tazminatına esas ücretin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki emsallerinin parasal ve özlük hakları esas alınarak belirlenmesi ve buna göre nakil belgesinin düzenlenmesi gerektiği, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı İdare, davacının isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki ücreti yerine, kamu personeli vasfını kaybettiği tarihteki ücreti baz alınarak hesaplama yapılması gerektiğini ileri sürerek, İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Yasanın 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasında. Özelleştirme programına alınan kuruluşlarda (iştirakler hariç) ilgili kuruluş veya İdare tarafından istihdam fazlası personel belirlenmesi ya da bu kuruluşların kısmen veya tamamen satışı nedeniyle kamu tüzel kişiliğinin sona ermesi, devredilmesi, küçültülmesi, faaliyetlerinin durdurulması, kapatılması, tasfiye edilmesi halinde;

bu kuruluşlarda programa alınma tarihi itibarıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbi olarak veya sözleşmeli statüde çalışmakta olanlar ile iş kanunlarına tâbi olarak görev yapmakla birlikte toplu iş sözleşmesi hükümlerinden yararlanmayan genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul başkanı, daire başkanı, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürü, müfettiş ve müfettiş yardımcısı,

müşavir ve başuzman unvanlı kadrolara atanmak suretiyle görev yapan personelin kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere yukarıda belirtilen işlemlerin tamamlanmasından itibaren onbeş gün içerisinde İdare tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceği, ikinci fıkrasında.

Nakle tâbi personelin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre kazanılmış hak aylık derecesinden aşağı olmamak kaydıyla, 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarının boş kadrolarından Devlet Personel Başkanlığınca tespit edilen kadroya, anılan Başkanlık tarafından kırkbeş gün içerisinde atamasının teklif edileceği.

190 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarının (özelleştirme kapsamındaki kuruluşlar hariç) mevcut boş kadro veya pozisyonlarına da ihtiyaçlar doğrultusunda atama teklifi yapılabileceği, Devlet Personel Başkanlığı tarafından gönderilen atama teklif yazısının, atamayı yapacak kamu kurum ve kuruluşuna intikalinden itibaren, otuz gün içerisinde bu kurum ve kuruluş tarafından atama işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu; dördüncü fıkrasında.

"Bu maddenin birinci fıkrasına göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personelin, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımları (harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı) Özelleştirme Fonundan ödenir ve bunlardan T.C.

Emekli Sandığına tabi olanların bu süre içinde Sandıkla olan ilgileri devam eder. Eski görev yerinden alınan aylık ve diğer mail haklar için borç çıkarılmaz ve kurumlar arasında herhangi bir hesaplaşma yapılmaz. Personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihten yeni görev yerlerine başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki aylık ve ücretlerindeki artışlar, beşinci ve altıncı fıkraların uygulanmasında dikkate alınmaz...". ''...

İş kanunlarına tâbi olarak çalışmakta iken, bu madde gereğince diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personele kıdem tazminatı ödenmez ve bunların önceden kıdem tazminatı ödenmiş süreleri hariç, kıdem tazminatına esas hizmet süreleri 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli ikramiyelerinin hesabında dikkate alınır.'' hükmüne; beşinci fıkrasında ise.

"Bu madde hükümlerine göre kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli personel ile iş kanunlarına tabi personele, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihi itibarıyla almakta oldukları sözleşme ücreti, ücret (fazla mesai ücreti hariç), ikramiye, bankacılık tazminatı, ek ücret, ek ödeme, teşvik ödemesi ve benzeri adlarla yapılan ödemelerin toplam net tutarının (bu tutar sabit bir değer olarak esas alınır);

nakledildiği kurum veya kuruluştaki kadro veya pozisyonlara ilişkin olarak ..... yapılan her türlü ödemelerin (fazla mesai ücreti, fiilen yapılan ders karşılığı ödenen ek ders ücreti hariç) toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarı, herhangi bir vergi ve kesintiye tâbi tutulmaksızın fark kapanıncaya kadar ayrıca tazminat olarak ödenir." hükmüne yer verilmiştir.

Alıntısı yapılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmek üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilen personele, kuruluşun kamu tüzel kişiliğinin sona erdiği tarihten, yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek süreye ilişkin olarak eski kadro veya pozisyonlarına ait aylık, ücret, varsa ikramiye ve ücrete bağlı diğer mali hakları ile yeni kurumlarında göreve başlayacakları tarihe kadar geçecek süredeki sosyal hak ve yardımlarının özelleştirme fonundan ödeneceği açıktır.

Dava dosyasının incelenmesinden, Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş. Zonguldak İl Müdürlüğü emrinde daimi işçi statüsünde görev yapan davacının, kapsam dışı personel olarak değerlendirilerek 4046 sayılı Yasa uyarınca başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakil hakkı verilmesi isteğiyle yaptığı 15.1.2009 günlü başvurusunun 26.1.2009 günlü işlemle reddedildiği. 4046 sayılı Yasa kapsamında nakil hakkı verilmesi istemli başvurusunun reddine ilişkin 26.1.2009 günlü işlemin.

İdare Mahkemesinin … tarih …. sayılı kararıyla iptal edildiği; söz konusu kararın Danıştay Beşinci Dairesinin 24.4.2013 tarih ve E:2012/8374. K:2013/3426 sayılı kararıyla onandığı, iptal kararı üzerine davacının isminin 30.7.2012 tarihinde Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği, davacının, Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki emsal maaş üzerinden atamasının yapılması istemiyle yaptığı başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Yargı merciince verilen iptal kararının, iptal edilen işlemin alındığı tarihe kadar geriye yürüyeceği, başka bir deyişle, iptal edilmiş olan idari işlemin, iptal kararı üzerine hiç alınmamış sayılacağı ve alındığı tarihten itibaren hükümsüz hale geleceği açıktır.

Bu kapsamda, davacının, istihdam fazlası personel olarak başka kamu kurumuna geçişi için isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi yolundaki 15.1.2009 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 26.1.2009 tarihli işleminin yargı kararı ile iptal edilmesi neticesinde, anılan işlem hiç tesis edilmemiş sayılacak ve tesis edildiği tarihten itibaren hükümsüz hale gelecek olup; bu bağlamda davacının nakle tabi ücretinin belirlenmesinde bu tarihin esas alınması gerekmektedir.

Başka bir deyişle davacının Devlet Personel Başkanlığınca kamu kurum ve kuruluşlarına naklinde esas alınacak ücretin yargı kararı uyarınca isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihe göre değil, 15.1.2009 tarihli başvurusunun reddedildiği tarihteki (özelleştirme tarihinden önceki) emsal ücretlere göre düzenlenmesi gerektiği açık olup, davacının ise, ödenmesine karar verilmesini istediği zararının Devlet Personel Başkanlığına bildirildiği tarihteki emsalinin aldığı ücretin esas alınması suretiyle hesaplanması gerektiğini öne sürdüğü görülmektedir.