Danıştay Danıştay 5. Daire Başkanlığı E.2015/676 K.-

Danıştay 5. Daire Başkanlığı 2015/676 E. , / K.

"İçtihat Metni"T.C.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2015/676 Karar No : 2015/8669

Temyiz Eden (Davacı) : Karşı Taraf (Davalı) : İsteğin Özeti : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Cevabın Özeti : İstemin reddi gerektiği yolundadır. Düşüncesi : İstemin kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

Dava, 'nda Kalkınma Araştırmaları Merkezi Başkanı olarak görev yapan davacının, başka bir göreve atanmak üzere bu görevinden alınarak yerine ....'ın atanmasına ilişkin 10/3/2014 tarih ve 235 sayılı işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

...İdare Mahkemesi'nce verilen kararla; davacının, Bakanlık teşkilatı içerisinde Kalkınma Araştırmaları Merkezi Başkanı kadrosunda görev yaptığı ve üst düzey bir personel olduğu, dolayısıyla bu kadroya atama yapma ve görevden alma hususunda idarenin daha geniş bir takdir yetkisine sahip bulunduğu, dava konusu işlemin 657 sayılı Yasanın 76. maddesinde tanınan takdir yetkisine dayanılarak tesis edildiği, idarenin hizmet dışı nedenlere dayandığı hususunda herhangi bir bilgi ve belgenin de bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.

Davacı, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Dosyanın incelenmesinden; Kalkınma Araştırmaları Merkezi Başkanı olarak görev yapan davacının, 10/3/2014 tarih ve 235 sayılı işlem ile başka bir göreve atanmak üzere bu görevinden alındığı, davacının bu işlemi 12/3/2014 tarihinde tebellüğ etmesinin ardından, 2/5/2014 tarih ve 28988 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 1/5/2014 günlü, 2014/352 sayılı müşterek kararname ile Bakanlık Müşavirliği kadrosuna atandığı anlaşılmıştır.

Başka bir göreve atanmak üzere görevlerinden alınan memurların durumlarının açıklığa kavuşturulması bakımından, 657 sayılı Yasa'nın sistematiğine ve bu sistematik içinde yer verilen hükümlere bakmak ve kadro, aylık, atama, yer değiştirme kavramlarını irdelemek yararlı olacaktır.

657 sayılı Yasa'nın bütününe baktığımızda, "başka bir göreve atanmak üzere görevden alma" müessesine yer verilmediği, Bölüm 4'de memurluğun sona ermesinin, Bölüm 3'de ise memurların yer değiştirmelerinin düzenlendiği görülmektedir. Bu sistematik içinde, bir memur, bulunduğu görevden başka bir göreve atanmak üzere alınıyorsa, bunun adı yer değiştirme olarak karşımıza çıkmaktadır. 3. Bölüm içinde, yer değiştirme suretiyle atama, karşılıklı olarak yer değiştirme, memurların bir kurumdan diğerine nakilleri, memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi, Yasanın sırasıyla 72., 73., 74. ve 76. maddelerinde hüküm altına alınmış bulunmaktadır.

Yer değiştirme suretiyle atamalar, atamanın koşutu işlemler niteliğinde olduğundan, yöntem ve yetki koşutluğu yanında, nakledilecek boş bir kadronun varlığı temel koşuldur. Bir hizmet yeri olan ve kişiyi örgütle bütünleştiren kadro, memur güvencesinin bir parçasıdır. Anılan Yasa'nın 33. maddesinde öngörülen, "Kadrosuz memur çalıştırılamaz" hükmüyle de, bu güvence yasal koruma altına alınmıştır.

Atama ise, kişiyi önceden nesnel olarak belirlenen bir statüye sokan, belli bir göreve getiren yönetsel işlem olup neden ögesi, bir kamu hizmetinin var olması ve bu kamu görevinin bir kadrosunun bulunmasıdır. Atama işlemi ile memuriyet statüsü içine giren kişinin bu statü dışına ne şekilde çıkacağı ise, Bölüm 4'de "Memurluğun Sona Ermesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Başta da belirttiğimiz üzere görevden alma biçiminde bir uygulamaya, bu bölümde yer verilmemiştir.

657 sayılı Yasa, memurun memur statüsü içinde kalmayı sürdürürken, bir süre kadrosuz veya görevsiz duruma düşmesini, açık hükümlerle düzenlenen sayılı ve sınırlı istisnai durumlara özgülemiştir. Bunun en belirgin istisnası, 91. maddeyle getirilen kadronun kaldırılması uygulamasıdır. Düzenlemeye göre, kadro kaldırılmakla beraber, memur memuriyet statüsü içinde tutulmakta, hak ve yükümlülüklerini sürdürmektedir. Geçici olarak görevden çıkarma veya görevden uzaklaştırma uygulamalarında ise, memur kadro ilişkisini yitirmemekte, görevsiz kalmaktadır.

Konuyu anayasal boyutu ile ele aldığımızda ise, karşımıza Anayasa'nın, "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." hükmünü içeren 6. maddesi, yürütme yetkisinin yasalar çerçevesinde kullanılacağını öngören 8. maddesi ve memurların atanmalarını, görev ve yetkilerini, hakları ve yükümlülüklerini... yasayla düzenleyen 128. maddesi hükümleri çıkmaktadır. Bu hükümlerin hukuki anlatımları ise yasallık ve yasal yönetim ilkeleridir.

Aylık konusuna ileride yer vermek üzere, değinilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu işleme dönersek;

Başka bir göreve atanmak üzere görevinden alınan bir memurun, aynı işlemle ya da aynı tarihli ikinci bir işlemle derhal, ara verilmeksizin bir diğer kadroya atanması veya ikinci işlemin aynı gün gerçekleşmemesi durumunda, görevden alma ve atamaya ilişkin işlemlerin birlikte bildirilmesi gerekir. Memurun, meslek yaşamındaki yatay ve dikey devinimi, ancak bir kadrodan ve görevden diğerine, kesintisiz-aralıksız geçişle olanaklıdır. Çünkü, memurluk sıfat ve statüsünü terk etmemiş memurun, bir yandan memur sıfatını taşırken, öte yandan hem memur statüsü dışında kalması, hem de kadrosuz olması olanaksızdır.

Bir başka anlatımla, memurun yerine getireceği bir kamu hizmetinin varlığı ve hizmetin de boş bir kadrosunun bulunması zorunluluğu vardır. Nasıl, ilerde boşalacak bir kadro için önceden atama yapılması olanağı bulunamazsa, belirsiz bir nitelikte kadroya da, zaman kavramı olmaksızın atama olasılığı söz konusu olamaz. Görevden alınan, ancak başka bir göreve henüz atanmayan memurun, görevden alınmasıyla bulunduğu statüden çıkarılmış olduğu durumlarda, "başka bir göreve atanmak üzere" biçiminde getirilen bir kayıt, kamu yönetimlerine, memurları istediği zaman tekrar memur sıfatını ve kapsamını belirleme yetkisi verme sonucunu doğurur ki, yasayı aşan ve yasal yönetim ilkesine aykırı olan bu durum kabul olunamaz.

Öte yandan, memur statüsü dışına çıkmış olma durumları yasada ayrıca düzenlenmiş olduğundan, bu durumlar dışında statü kaybı durumu yaratılmaz. Yaratılması durumunda, 657 sayılı Yasa'da yer alan temel kurumların (emekli etme, disiplin cezası uygulama, verdikleri zarardan sorumlu olma, soruşturma yapılması, aylık ödeme vb.) işlerliği de ortadan kalkmış olur.

Sonuç olarak, yasal dayanağı bulunmayan ve bulunmadığı içindir ki, görevden alma kararnamelerinde ilgili yasa maddesi yazılamayan bu uygulama, 657 sayılı Yasa içine taşınamaz.

Bu değerlendirme ışığında, uygulamada bir kadro için iki aylık ödenmesi durumuna da açıklık getirmek gerekecektir.

"Aylık", kadroya girmenin ve memurluk statüsü edinmenin bir sonucudur. Hizmet karşılığı olup, memurun kendisine bağlı bulunan bir alacak niteliğinde bulunmadığından, ancak o görevi gören memur aylığa hak kazanır.

Ayrıca, aynı Kanun'un 170., 171. ve 172. maddelerinde de sırasıyla izinli veya geçici bir görevde iken asıl görev yeri değiştirilen memurlara izin veya geçici görevin sona ermesine kadar, başka bir göreve atanan ve hesaplarını yerlerine gelenlere devir zorunda bulunan sayman ve sayman mutemetlerine devir sonuna kadar, görev yerleri değiştirilen memurlardan eski görevlerine devamları kurumlarınca tebliğ edilenlere aylıklarının eski görev yerlerinde, kadro tasarrufundan ödeneceği öngörülmüştür.

Bu nitelik ve koşulları taşımamaları nedeniyle başka bir göreve atanmak üzere görevinden alınarak herhangi bir kadroya atanmayan memurlara kadro tasarrufundan aylık ve diğer özlük haklarının ödenmesi mümkün olmadığı gibi bunun dışında değişik formüllerle yapılan ödemeler de yasal dayanaktan yoksundur. Bu tür ödemelerin, idare yönünden ağır hizmet kusuru, kamu görevlileri yönünden ise kişisel sorumluluk nedeni oluşturacağı kuşkusuzdur.