Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/1866 K.2021/1146

Dava konusu istem: Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunca verilen herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına ilişkin 05/07/2017 tarih ve 2017/3 sayılı kararın davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 01/02/2019 tarih ve E:2018/8341, K:2019/564 sayılı kararıyla;

İdari işlemin, idari makamların kamu gücü kullanarak idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamaları olduğu, buna göre bir idari işlemin idari makamlarca yapılmış, idare işlevine ilişkin ve tek yanlı olması, aynı zamanda icrailik niteliğini taşıması gerektiği,

İdari işlemin belirtilen nitelikleri yönünden konu ele alındığında, dava konusu işlemin idari bir makam tarafından tesis edildiği, idare işlevi kapsamında bulunduğu ve tek yanlı bir irade açıklaması ile oluştuğu, bu noktada dava konusu işlemin idari davaya konu olabilecek bir işlem niteliğini haiz olup olmadığının tespit edilebilmesi için o işlemin ayrıca icrailik niteliğini taşıyıp taşımadığının belirlenmesinin de zorunluluk arz ettiği,

İdari işlemin icrai kabul edilebilmesi için söz konusu işlemin tesis edilmesi ile birlikte kamu gücü ve kudretinin, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek duyulmaksızın, ilgililerin hukuksal durumunda değişiklikler meydana getirebilmesinin gerektiği,

Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunun 05/07/2017 tarih ve 2017/3 sayılı kararı bu yönüyle ele alındığında içinde bulunduğu hukuki durum gereği Danıştay Kanunu uyarınca davacı hakkında bir işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığına ilişkin kararın, davacının hukuki durumunda doğrudan doğruya değişiklik meydana getirebilecek niteliği haiz olmadığı, bu nedenle dava konusu işlemin esasının incelenmesine hukuki imkan bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-(b) maddesi uyarınca davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararının dayandığı gerekçeler yönünden hukuka aykırı olduğu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kendisi ile birlikte 48 Danıştay üyesi hakkında başlatılan soruşturmaya istinaden Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunun 19/07/2016 tarih ve 2016/3 sayılı kararı uyarınca disiplin soruşturmasına başlandığı,

Danıştay üyeliğinin 23/07/2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de (2. mükerrer) yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun uyarınca düştüğü, dolayısıyla gerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, gerekse Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunca başlatılan soruşturmaların başlatıldığı tarih itibarıyla Danıştay üyesi sıfatını taşımakta olduğu, bu nedenle hukuki değerlendirmenin de bu kapsamda yapılmasının gerektiği, öte yandan hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, böylece kendisi ile ilgili iddia ve ithamların tamamının asılsız ve yersiz olduğunun anlaşıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyiz dilekçesinde davacı tarafından, Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararının gerekçe yönünden hukuka aykırı olduğu, kararın içeriğinin bu haliyle kesin ve icrai nitelikte olduğu ileri sürülerek işin esası yönünden bir değerlendirme yapılması gerektiğinden bahisle kararın bozulması talep edilmiştir.

Bir idari işlemin kesin ve yürütülebilir sayılabilmesi ve hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu olumlu veya olumsuz yönde etkileyebilmesine bağlıdır.

Dava konusu kararda, soruşturma raporuna atfen yapılan anlatımlar, hukuk düzeninde değişiklik yapmayan ve hukuki değeri haiz olmayan nitelemeden öteye geçemeyeceğinden, bu nitelemelerin dava konusu karardan bağımsız olarak yürütülebilir olduğu kabul edilemez.

Bu itibarla, Dairenin, işlemi sonucu yönünden değerlendirmek suretiyle kesin ve yürütülebilir olmadığı yolundaki tespitinin, işlemin içeriğini de kapsar nitelikte olduğu anlaşıldığından temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen bu iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu kararı; davaya konu edilen Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararının, icrai bir işlem niteliğine sahip olmadığı sonucuna varılarak uyuşmazlığın esasının incelenemeyeceği hususuna yönelik olduğundan, uyuşmazlığın çözümü için dava konusu işlemin, idari davaya konu edilebilecek nitelikte bir idari işlem olup olmadığının saptanması gerekmektedir.

İdari işlem, idari makamların kamu gücü ve kamu kudreti kullanarak idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır. Buna göre, idari işlemin unsurlarının; "idari makamlarca yapılmış olmaları", "tek yanlı olmaları" ve "icrailik niteliğini taşımaları" olduğu anlaşılmaktadır.

İdari işlemin yukarıda belirtilen nitelikleri yönünden konuya bakıldığında, dava konusu Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunca alınan kararın idari bir makam tarafından alındığı ve "idare işlevi" kapsamında bulunduğu ve tek yanlı bir irade açıklaması ile oluştuğu açıktır. Bu noktada Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu tarafından alınan bu kararın, idari davaya konu olabilecek işlem niteliğini taşıyıp taşımadığının belirlenebilmesi için icrailik niteliğini taşıyıp taşımadığının da belirlenmesi zorunludur.

İdari işlemin icrai (yürütülebilir) olması için ilgililerin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgilileri hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir. İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin "kesin" ve "nihai" olması hususları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemler arasında ancak nihai işlemin iptal davasına konu olabileceği görüşü yerine hukuksal prosedür içinde yer alan işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. "Ayrılabilir işlemler" kuramının ana amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuki sonuçlar yaratmaları halinde bu süreçten bağımsız olarak dava edilebilmelerinin sağlanmasıdır.

Dosyanın incelenmesinden, ülkemizde 15/07/2016 tarihinde gerçekleşen darbe girişimi sonrasında Danıştay eski üyelerinden kırk sekiz kişi hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından FETÖ üyesi oldukları iddiası ile ... tarih ve Sor.No: ... numaralı soruşturma başlatılmıştır.

Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu, bu üyelere isnat edilen “Türkiye genelinde hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek” suçunun vasıf ve mahiyeti ile eylemin halen tamamen sona ermemiş olması nedeniyle ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasına istinaden haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olmasını göz önünde bulundurarak bu kişilerin göreve devam etmelerini,

soruşturmanın selameti ve Danıştayın itibarı açısından olumsuz bir durum olarak değerlendirmiş ve ilgililer hakkında 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca 19/07/2016 tarih ve 2016/3 sayılı karar ile disiplin soruşturması başlatılmasına karar vermiştir.

Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu tarafından oluşturulan soruşturma kurulunun disiplin soruşturmasını tamamlamasının ardından, Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu; ilgililerin yürüttükleri görev nedeniyle Devlete, Anayasal düzene karşı özel bir sadakat duygusu içinde olmaları ve hukukun üstünlüğünün sağlanması hususunda özel bir gayret göstermeleri gerekmesine rağmen Anayasal suçlara ilişkin bir ceza davasında, bir kısmının tutuklu bir kısmının ise firari sanık durumunda bulunması nedeniyle mevcut yargılama ne şekilde sonuçlanırsa sonuçlansın;

isnat edilen suçun niteliği ve haklarında verilen tutuklama kararları sonucunda Devlete karşı “özel güven ve sadakat” duygusu ile bağlı olma vasıflarının zedelendiği yönünde bir görünüm oluştuğu ve Anayasa'da ve Yasa'da vurgulanan hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre görev yapacakları hususunda “ciddi kuşku” meydana geldiği,

bu nedenle adı geçen kişilerin 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 67. maddesinde belirtilen “yüksek hakimlik vakar ve şerefi ile bağdaşmayan hal” içinde bulundukları sonucuna ulaşılarak kendilerine isnat edilen fiillerin, ceza yargılamasından ayrı değerlendirildiği ve emekliliklerini hak edip etmemiş olma durumuna göre emekliliklerini istemeye ya da istifaya davet edilmeleri gerektiği kanaatine varılmış olmakla birlikte. 23/07/2016 tarih ve 29779 (2.

Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 01/07/2016 tarih ve 6723 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 2575 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 27. madde uyarınca üyeliklerinin sona erdiği, üyeliği sona erenlerden Danıştay Tetkik Hakimliğine atanan kırk bir kişinin, HSYK’nın ... tarih, ... sayılı ve ... numaralı kararı ile meslekten ihraç edildiği,

Cumhurbaşkanı tarafından yeniden üye seçilmemesi üzerine idari görevlere atanan yedi kişinin ise 01/09/2016 tarih ve 29818 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 672 sayılı KHK ve 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 675 sayılı KHK ile ihraç edilmiş olduğunun tespiti yapılarak ilgililer hakkında herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Görülmekte olan dava, Danıştay Yüksek Disiplin Kurulunun 05/07/2017 tarih ve 2017/3 sayılı kararının davacı ile ilgili olan kısmının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla açılmıştır.

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu ve hiçbir mahkemenin, göreve ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamayacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur.

Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkanının tanınması gerekmektedir.

Bireylere kamu makamları tarafından kamu gücü kullanılarak tesis edilen ve hukuki durumlarını etkileyen idari işlemlere karşı dava açma olanağının sağlanması da mahkemeye erişim hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken güvencelerden biridir. Dolayısıyla bireyin hakkında gerçekleştirilen ve sonuçları itibarıyla hukuksal durumunu, başka bir ifadeyle menfaatini etkileyen bir idari işleme karşı dava açma ve bu işlemle ilgili uyuşmazlığın mahkeme önünde incelenmesi olanağından yoksun bırakılması mahkemeye erişim hakkına açıkça müdahale teşkil eder.

Dava konusu olayda, davacı hakkında tesis edilen işlemde; "herhangi bir işlem yapılmasına yer olmadığına" karar verilmiş ise de, kararın içeriğinde, açıkça; "...adı geçen kişilerin 2575 sayılı Yasanın 67. maddesinde belirtilen 'yüksek hakimlik vakar ve şerefi ile bağdaşmayan hal' içinde bulunmaları nedeniyle kendilerine isnat edilen fiilleri ceza yargılamasının sonucundan ayrı olarak değerlendirilerek, bu halin mesleki etik bakımından toplumdaki güven duygusunu zedelediği, somut olayın, yukarıda ifade edilen özellikleri dikkate alındığında;

haklarında tutuklama kararı bulunan (41) eski meslek mensubu ve firari durumda bulunan (7) - bilahare firari sayısı (5)'e düşmüştür.)- eski meslek mensubu olmak üzere disiplin soruşturmasına konu toplam (48) eski Danıştay üyesinin silahlı terör örgütü Fethullahçı Terör Örgütü üyesi oldukları iddiasıyla haklarında açılan ceza soruşturması sonucunda tutuklanmış olmaları ve tutuklama kararına yaptıkları itirazın reddedilmiş bulunması nedeniyle içinde bulundukları halin yüksek hakimlik vakar ve şerefi ile bağdaşmayacak hal olduğu değerlendirilmiş ve adı geçenlerin emekli olmaya hak kazanıp kazanmadıkları yönünde yapılacak değerlendirme sonucuna

göre emekliliklerini istemeye veya istifaya davet edilmeleri gerektiği kanaatine varılmış olmakla birlikte;..." denilerek, varılan sonuçtan bağımsız olarak ilgililere yönelik bir yargıda bulunulmuştur.

Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında yaptığı değerlendirmelerde, genel olarak kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka anlatımla mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceğini ifade etmektedir. (Solmaz Güntemur, B.No:2018/12262, 03/12/2020; Şenol Arslan, B.No:2017/40261, 15/09/2020)

Bilindiği gibi, ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.

Ölçülülüğün üçüncü alt ilkesi olan orantılılık, kamu yararının korunması ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengenin sağlanmasını gerektirmektedir. Öngörülen tedbirin bireyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda müdahalenin orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez. Bu itibarla uygulanan tedbirle başvuruculara aşırı ve orantısız bir yük yüklenip yüklenmediğinin tespiti gerekmektedir.

Bu bağlamda, idari işlemlerin dava konusu edilebilirliğiyle ilgili koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğini irdelerken ve usul kurallarını uygularken söz konusu düzenlemenin getirilmesi ile ulaşılmak istenen kamu yararı ile bireyin menfaatleri arasında adil bir denge gözetilmesi gerekmektedir. İdari işlemin icrailik vasfından hareketle dava konusu edilebilirliğinin değerlendirilmesinde kamu yararı ile bireyin menfaatleri arasındaki denge kurulurken dava konusu edilen işlemin mahiyeti, davacının hukuki durumuna ve gelecek yaşantısına ne şekilde etkilerinin olduğu, işlemin dava konusu edilememiş olmasından dolayı bertaraf edilemeyen bu etkilerin ilgiliye bir külfet yükleyip yüklemediği gibi hususlar gözönünde bulundurulmalıdır.

Kaldı ki, bu yöndeki usul kurallarının uygulanmasında temel norm niteliğinde olan, idarenin her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolunun açık olduğu yönündeki Anayasa'nın 125. maddesi hükmünün etkisiz kılınması sonucuna yol açabilecek nitelikte yorumlardan da kaçınılması gerekir.

Bu kapsamda, davacının, hukuki durumu üzerinde birtakım etki ve sonuçlar doğuran, dolayısıyla hak ve menfaatlerini etkilediği çok açık olan bir idari işlemi yargı mercileri önünde uyuşmazlık konusu etme ve inceletme olanağından yoksun bırakılması, dava hakkının varlığını anlamsız kılabileceğinden ölçülülük ilkesini de zedeler.

Yukarıda da ifade edildiği üzere idari işlemlerin kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte bulunması gerekmektedir. Buradaki kesinlik kavramı işlemin uygulanmaya hazır yani nihai bir işlem niteliğinde olmasını, bir başka makamın onayına tabi olmadan doğrudan uygulanabilirliğini göstermektedir. Yürütülmesinin zorunlu olması yani icrailik vasfı ise kamu gücünün üçüncü kişiler üzerinde, doğrudan doğruya çeşitli hukuki sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini göstermesi olarak ifade edilmiştir. Davacının dava konusu ettiği işlemin, ilgili hakkında bir hüküm içeren, dolayısıyla ileriye dönük olarak hukuki durumunu etkileyecek nitelikte bir idari işlem niteliğinde olduğu açıktır.

Bu bağlamda, davacı hakkında tesis edilen işlemde yapılan nitelemenin, davacı üzerinde birtakım hukuksal sonuçlar doğurma kapasitesinin bulunduğu, bu haliyle icrailik niteliğinin olduğu açık bir şekilde anlaşılmaktadır. Temyize konu Daire kararında ise yukarıda belirtilen ölçütler kapsamında herhangi bir irdelemeye gidilmeksizin salt varılan sonuçtan hareketle icrai bir işlem olmadığı yönünde şekilci bir yaklaşımla hareket edilerek ortada idari davaya konu edilebilecek bir işlem bulunmadığı sonucuna varıldığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmek üzere Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.