Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2019/2203 K.2020/2828

TEMYİZ EDEN (DAVALI) … Kurumu

VEKİLLERİ

Av. …, Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/03/2019 tarih ve E:2015/435, K:2019/924 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 14. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Yerinde ölçüm yapılmadan rapor düzenlendiğinin tespit edilmesi durumunda, ölçüm raporu düzenleyen kuruluşun Ölçüm Yetki Belgesi bir daha verilmemek üzere iptal edilir." ibaresinin ve davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptaline ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26/03/2019 tarih ve E:2015/435, K:2019/924 sayılı kararıyla;

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İstanbul Bölge Müdürlüğü tarafından davacı şirketin ölçüm cihazlarının kalibrasyonlu olmadığına yönelik Kuruma sunulan yazı üzerine, davacı şirket tarafından 2013 ve 2014 yıllarında yapılan ölçümlerde kullanılan cihazların ve bu cihazlarla yapılan ölçümlerin mevzuata uygun olup olmadığı hususları ile anılan firmanın ölçüm yetki belgesi faaliyetleri kapsamında ilgili mevzuata uygun hareket edip etmediğinin tespiti amacıyla Kurum Başkanının 28/03/2014 tarihli oluruyla denetim elemanlarının görevlendirildiği,

bu kapsamda, 17/04/2014 tarihli yazılarla Kurumun İstanbul, Ankara, Samsun, Mersin ve Erzurum Bölge Müdürlüklerinden davacı şirket tarafından yapılan son elli ölçüme ait ölçüm formlarının bir nüshasının istenildiği, … tarih ve … sayılı yazıyla da davacı şirketten cihazlarına ve bunların kalibrasyonlarına ilişkin bilgi ve belgelerin talep edildiği;

Davacı şirketçe, cihazlarının uygun olduğuna ve kalibrasyonlarının zamanında yapıldığına yönelik … tarih ve … sayılı yazı ile eki bilgi ve belgelerin 13/06/2014 tarihinde Kuruma sunulduğu, … tarih ve … sayılı Kurum yazısıyla Kurumun İstanbul ve Samsun Bölge Müdürlüklerinden, davacı şirketin yapmış olduğu yazının ekinde yer alan ölçüm formlarının Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi,

Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) 15. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde yer alan "Ölçümler, verici antenin yayın paterni dikkate alınarak yapılır." kuralı çerçevesinde düzenlenip düzenlenmediğinin tespiti amacıyla öncelikle yerinde ölçüm yapılması ve kayıt altına alınması,

yapılan ölçüm değerleri ile davacı şirketin ölçüm değerleri arasında büyük farkların oluşması durumunda Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Kurumun yapmış olduğu ölçüm değerleri ile Kurumdan ölçüm yetki belgesi alan kuruluşların aynı mahalde yapmış oldukları ölçüm değerlerinin birbirlerine yakın olmaması durumunda Kurum, yetkili kuruluş elemanları ile ortaklaşa aynı şartlarda ölçümü yeniler." kuralı çerçevesinde, ölçümlerin,

davacı şirket personelinin ölçüm cihazları ile birlikte yerinde ölçüm yapmak üzere ölçüm yerine çağrılması ve öncelikli olarak söz konusu firma tarafından ölçüm değerleri formunda belirtilen yerde ölçümlerin tekrar edilmesinin sağlanması ve daha sonra verici anten paterni dikkate alınarak tespit edilen ölçüm noktasında ölçümlerin Kurum personeli ile şirket personeli tarafından tekrar edilmesi ve kayıt altına alınmasının istenildiği;

Samsun Bölge Müdürlüğünden gelen … tarih ve … sayılı cevabi yazıda, “Tokat Havaalanında NDB ve DME cihazlarında yapılan ölçümler neticesinde ölçüm firması ile ortaklaşa aynı şartlarda ölçümlerin yenilenmesini gerektirecek herhangi bir husus ile karşılaşılmamış olup kontrol raporları ekte sunulmuştur.”, İstanbul Bölge Müdürlüğünden gelen … tarih ve … sayılı cevabi yazıda ise, “İlgi yazınız gereğince Bölge Müdürlüğümüz denetim ekibi tarafından tekrarlanması istenilen 6 adet sabit telekomünikasyon sisteminin ölçümleri yapılmış olup,

inceleme rapor ve ölçüm sonuçları EK'te sunulmuştur.” hususlarına yer verilerek ölçüm sonuçlarının Kuruma sunulduğu; denetim elemanları tarafından davacı şirketin yaptığı son elli ölçüme ait formların incelenmesi neticesinde hazırlanan inceleme sorgusunun, Kurumun ... tarih ve ... sayılı yazısı ekinde davacı şirkete tebliğ edilerek davacının savunmasının istenildiği;

İnceleme sorgusunda, davacı şirket personeli … tarafından yapılan ölçümlere ilişkin olarak, 31/07/2013 tarihinde Fatsa/Ordu'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonunun ölçüm zamanları (saat 10:00-10:56 arası) ile Perşembe/Ordu'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonunun ölçüm zamanlarında (saat 10:40-11:57 arası) çakışma olduğu. 09/09/2013 tarihinde Elbistan/Kahramanmaraş'ta bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (15:00-15:56) ile Göksun/Kahramanmaraş'ta bulunan.

SITE ID'li baz istasyonunun (16:00-16:56). 15/09/2013 tarihinde Samsun'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (08:30-09:05) ile Trabzon'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonunun (09:50-10:46). 16/09/2013 tarihinde Samsun'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (07:00-07:56) ile Ankara'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonunun (10:00-10:35). 06/10/2013 tarihinde Şereflikoçhisar/Ankara'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (07:00-07:56) ile Çankaya/Ankara'da bulunan.

SITE ID'li baz istasyonunun (08:20-09:16). 18/12/2013 tarihinde Başyayla/Karaman'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (16:00-16:56) ile Suşehri/Sivas'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonunun (19:00-19:56). 13/01/2014 tarihinde Aziziye/Erzurum'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (07:00-07:35), Olur/Erzurum'da bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (08:30-08:45) ile Kelkit/Gümüşhane'de bulunan. SITE ID'li baz istasyonunun (11:30-12:05).

27.03.2014 tarihinde Derinkuyu/Nevşehir'de bulunan. SITE ID'li baz istasyonu (11.00-12:17) ile Ürgüp/Nevşehir'de bulunan.

SITE ID'li baz istasyonunun (10:15-10:50); aralarındaki mesafe ve ölçüm saatleri dikkate alındığında, bu ölçümlerin fiilen gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığına ve Kurum tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı yazı ile davacı şirket tarafından 01/01/2014-30/04/2014 tarihleri arasında düzenlenmiş olan gelir ve gider faturalarının birer nüshası talep edilmiş olmasına rağmen, davacı şirketin … tarih ve … sayılı cevabi yazısında gelir ve gider faturalarının sunulmadığına yönelik tespitlere yer verildiği;

Davacı şirketin anılan tespitlere ilişkin 08/08/2014 tarihinde Kuruma sunduğu savunmasında, işletme tarafından yapılan binlerce ölçüm içerisinden, aktarılan dokuz adet ölçüm zamanına ilişkin çakışmanın dikkatsizlik ve insani hatalar sonucunda ölçüm formlarına yanlış bilgi girilmesinden kaynaklandığı, aktarılan hataların düzeltildiği ve yeni formların ölçümleri yapan …’in şirketten ayrılmış olması nedeniyle kendisine imzalatılamayarak yeniden Kuruma sunulduğu, ölçüm formlarında yer alan ölçüm yerlerine ilişkin mahal bilgileri ile ölçüm yerlerine ilişkin fotoğraflardan da ölçümlerin fiilen gerçekleştirildiğinin görülebileceğinin ve 01/01/2014-30/04/2014 tarihleri arasında düzenlenmiş olan gelir ve gider faturalarının birer nüshasının Kuruma sunulduğunun belirtildiği;

Kurumun … tarih ve … sayılı yazısıyla davacı şirketten, ölçüm yapılan illere gidildiğine veya o illerde ölçümleri yapan personelin bulunduğuna dair otel faturası, benzin faturası vb. bilgi ve belgelerin istenildiği; davacı şirket tarafından 10/09/2014 tarihinde restoran ve akaryakıt istasyonları tarafından şirket adına düzenlenmiş bir kısım fiş, fatura ve trafik para cezası tutanağı gibi bilgi ve belgelerin bulunduğu ek savunmanın Kuruma sunulduğu.

Kurumun denetim elemanlarınca aktarılan savunmalar dikkate alınmak suretiyle Kurula sunulmak üzere … tarih ve … sayılı inceleme raporunun hazırlandığı, anılan raporda, inceleme sorgusunda yer alan tespitlere yer verildikten sonra ölçümlerin mahallinde yapıldığına dair yapılan açıklamaların ikna edici olmadığı, ayrıca tarih ve saatlerin sehven yazıldığını ispatlar nitelikte bilgi ve belgelerin sunulamadığı, savunma ekinde yeniden düzenlenerek Kuruma sunulan ölçüm formlarının da imzasız olması nedeniyle hukuki geçerliğinin olmadığı, ölçüm personelinin anılan illerde ikamet ettiğine dair bir bilginin yapılan savunmalarda yer almadığı,

bu nedenle Yönetmeliğin 14. maddesinin 4. fıkrası uyarınca davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptaline karar verilmesi gerektiğinin değerlendirildiği;

Davacı şirketin … tarih ve … sayılı yazısıyla, tarih ve saatlerinde düzeltme yaptığı fakat daha önce imzalatamadığı ölçüm formlarını ölçüm personeline imzalatmak suretiyle Kurul üyelerine ek savunmasında sunduğu, … tarih ve … sayılı yazısıyla da, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik'in 13. maddesi uyarınca sözlü savunma talebinde bulunduğu, anılan talebin yanıtsız bırakılmasının ardından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptaline ve davacı şirketin son bir yıl içinde yapmış olduğu ölçümlerin ilgili GSM işletmecileri tarafından altı ay içinde tekrarlanarak Kuruma sunulmasına karar verildiği;

Bunun üzerine, 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 14. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Yerinde ölçüm yapılmadan rapor düzenlendiğinin tespit edilmesi durumunda, ölçüm raporu düzenleyen kuruluşun Ölçüm Yetki Belgesi bir daha verilmemek üzere iptal edilir." ibaresinin ve davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptaline ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı 6. maddesinin (o) ve (s) bentleri, 37. maddesinin 4. fıkrası, 59. maddesinin 1. ve 2. fıkraları, 60. maddesinin 1. fıkrası.

21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in (17/4/2018 tarih ve 30394 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan değişiklik ile bu Yönetmeliğin adı "Elektronik Haberleşme Cihazları Güvenlik Sertifikası Yönetmeliği" şekilde değiştirilmiştir.)' 1. maddesi, 4. maddesinin (o) bendi, 10. maddesinin 1. fıkrası, 11. maddesi, 12. maddesinin 3. fıkrası, 14. maddesinin 1. ve 4. fıkraları ile 15. ve 16. maddelerine yer verilerek;

Dava konusu 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 14. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Yerinde ölçüm yapılmadan rapor düzenlendiğinin tespit edilmesi durumunda, ölçüm raporu düzenleyen kuruluşun Ölçüm Yetki Belgesi bir daha verilmemek üzere iptal edilir." ibaresi yönünden;

Aktarılan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin mevzuata ve yetkilendirme şartlarına uymasını denetlemeye ve/veya denetlettirmeye, bu kapsamda işletmecilerin her türlü evrak, elektronik ortamdaki bilgileri, elektronik haberleşme alt yapısı, cihaz, sistem, yazılım ve donanımlarını incelemeye, yazılı veya sözlü açıklama istemeye, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemeye,

bu kapsamda işletmecilerin ihlâlde bulunduklarını tespit etmesi durumunda idari tedbir ve/veya para cezası uygulamaya ve ihlâlin ağır kusur oluşturması durumunda ise işletmecinin faaliyetlerini süresiz bir şekilde sonlandırma şeklinde netice veren yetkilendirmenin iptaline karar verme konusunda görevli ve yetkili olduğu, Kurumun bu görev ve yetkileri kapsamında, sabit elektronik haberleşme cihazlarının montaj esasları ve limit değerlerine uygunluğuna ilişkin denetimleri bizzat ya da yetki belgesi vermiş olduğu işletmeciler eliyle yapabileceğinin düzenlendiği,

Kurumdan yetki belgesi almış işletmecilerin yerinde ölçüm yapmadan rapor düzenlediklerinin tespit edilmesi durumunda ise bu fiil ağır kusur sayılarak işletmecilerin yetkilendirmesinin iptaline karar verilebileceği;

İdarece suç derecesindeki fiillerden daha hafif nitelikte ihlâl içeren ve bu nedenle de suç oluşturmayan davranışların karşılığında, araya yargı kararı girmeksizin ve idarî usullere göre kararlaştırılıp uygulanan işlemlere idarî yaptırım denildiği ve idarî yaptırımların diğer idari işlemlerden, cezalandırma ve caydırma amaçlarının da bulunması nedeniyle farklılaştığı; bir işletmenin faaliyetlerini sürdürmesini sağlayan lisans, yetkilendirme ve benzeri belgelerin iptalinin de, mevzuata aykırılıkları telafi etmeyi amaçlayan bir idari tedbir olmanın ötesinde işletmeyi cezalandırıcı nitelikte idari yaptırım olduğunda kuşku bulunmadığı;

nitekim, elektronik haberleşme sektörüne ilişkin yetki belgesi iptalinin, 5809 sayılı Kanun'da ağır kusur sonucunda ortaya çıkan fiillerin karşılığı olarak öngörülmesinin bu durumu ortaya koyduğu;

İdarenin, hizmetlerini gereği gibi ve ivedilikle görebilmesi için, para cezası, faaliyete son verme gibi yaptırımları uygulama yetkilerine ihtiyacı olmakla beraber, kamu yararını gerekçe göstererek sınırsız bir şekilde yaptırım uygulayamayacağının açık olduğu ve belirli usul ve ilkeler dâhilinde hareket etmesi gerektiği; idari yaptırımlara, cezalandırma amaçlarının da bulunması nedeniyle temel ceza hukuku ilkelerinden; savunma hakkı, kanunilik, lehe kanunun geçmişe yürümesi, masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır kuralı gibi ilkelerin de uygun olduğu ölçüde tatbik edilmesi gerektiği; başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere temel ceza hukuku ilkelerinin idari yaptırımlara da uygulanması gerekliliğinin Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edildiği;

Bu itibarla, 21/04/2011 tarih ve 27912 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Cihazlarından Kaynaklanan Elektromanyetik Alan Şiddetinin Uluslararası Standartlara Göre Maruziyet Limit Değerlerinin Belirlenmesi, Kontrolü ve Denetimi Hakkında Yönetmelik'in 14. maddesinin 4. fıkrasında yer alan "Yerinde ölçüm yapılmadan rapor düzenlendiğinin tespit edilmesi durumunda, ölçüm raporu düzenleyen kuruluşun Ölçüm Yetki Belgesi bir daha verilmemek üzere iptal edilir." ibaresi, 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen ağır kusur hâlinde yetkilendirmenin iptal edilmesine ilişkin kurala uygun olduğundan, anılan düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptaline ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı yönünden;

Davacı şirketin yapmış olduğu iki yüz elli kadar ölçümün incelenmesi neticesinde bunlardan dokuzunda ölçüm saatlerinin birbiriyle çakıştığı veya ölçüm yerlerinin uzaklığı nedeniyle ölçümlerin belirtilen zamanlarda yapılmasının fiilen mümkün olmadığının tespit edildiği ve şirket personelinin ölçümlerin yapıldığı illerde ikâmet ettiğine ilişkin otel bilgilerine yer verilmediği için ölçümlerin mahallinde yapılmadığından bahisle davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptali yönünde karar verildiği;

Bununla birlikte, davacı şirket tarafından Kuruma sunulan ölçüm formlarında ayrıntılı mahal bilgilerinin yer aldığı; savunmalarının ekinde, mahal fotoğrafları, çeşitli illerdeki akaryakıt istasyonlarından, otellerden ve restoranlardan alınan fiş ve faturalar ile ölçüm yapan araca kesilen trafik para cezası tutanağına yer verildiği ve bin beş yüz ölçümden dokuzuna ilişkin ölçüm formunda maddi hatadan kaynaklı ölçüm zamanının yanlış yazıldığı belirtilerek, formların yeniden düzenlenerek Kuruma sunulduğu;

dava dilekçesinde, ölçüm personelinin ölçüm aracında ve yakınlarında kaldığından tüm illere ilişkin otel bilgilerine yer verilemediğinin belirtildiği, dava dilekçesinin ekinde ise, uyuşmazlık konusu illerde bulunulduğuna dair araç kayıt sistemine ilişkin log kayıtlarına yer verildiği; yine Kurumun İstanbul ve Samsun Bölge Müdürlüklerine davacı şirketin ölçümünü yaptığı baz istasyonlarına ilişkin ölçümlerin tekrar yaptırılmasına rağmen, ölçüm sonuçlarında önemli farklılıklar bulunmaması nedeniyle Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasında yer alan usulün izlenilmesine gerek duyulmadığının anlaşıldığı;

Bu itibarla, Kurumun Bölge Müdürlüklerince davacı şirketin ölçümlerinin doğruluğunun teyit edilmesine ve davacı şirketin ölçümleri mahallinde yapmadığına ilişkin ağır kusurunun mevcudiyeti tespit edilememesine rağmen, davacı şirketin yetkilendirmesinin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle; Davacı şirketin ölçüm yetki belgesinin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptaline; dava konusu Yönetmelik düzenlemesi yönünden ise, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; ağır kusurun varlığının sabit olduğu, çakışmanın bulunduğu yerlerin hiçbirinde ölçümün yapıldığı tarihlerde ölçüm yerinde bulunulduğuna dair belge sunulmadığı, ilgili Bölge Müdürlüklerinin yaptığı ölçümler sonucu limit değerlerin dışına çıkılmadığı yönündeki tespitin davacının ispat yükünü ortadan kaldırmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca davalı idarenin duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.