Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1116 K.2020/3305

Dava konusu istem: 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. ve 3. maddelerinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 17/12/2019 tarih ve E:2016/2553, K:2019/4368 sayılı kararıyla;

21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmelik'e ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle Dairelerinin 2015/1832 esasına kayden açılan davada, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün (DSİ) anılan Yönetmelik'i yayımlamada yetkisinin olmadığı,

Yönetmelik'in yayımlanmasında Tarım ve Orman Bakanlığının (mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı) yetkili olduğundan bahisle yürütmenin durdurulması kararı verilmesi üzerine, Bakanlık tarafından, Yönetmelik'in yürütmesi durdurulan maddelerinin tekrar yürürlüğe konması üzerine bakılan davanın açıldığı;

6446 sayılı Elektirik Piyasası Kanunu'nun "Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi" başlıklı 29. maddesinde, "(1) Hidrolik kaynaklar için üretim lisansı almak maksadı ile su kullanım hakkı anlaşması imzalamak üzere yapılan başvurularda, su kullanım hakkı anlaşması imzalanacak tüzel kişiyi belirlemeye DSİ yetkilidir.

Aynı kaynak için DSİ’ye birden fazla başvuru yapılmış olması hâlinde; fizibilitesi kabul edilebilir bulunanlar arasından her yıl için birim megavat başına en yüksek oranda hidroelektrik kaynak katkı payı vermeyi teklif eden tüzel kişi, anlaşma imzalanmak üzere belirlenir ve Kuruma bildirilir. (2) Hidroelektrik kaynak katkı payı bedeli her yıl ocak ayı sonuna kadar DSİ bütçesine gelir kaydedilmek üzere ödenir.

(3) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralının yer aldığı;

Davanın açıldığı tarihteki hâliyle, Anayasa'nın 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabileceklerinin kurala bağlandığı; Anayasa'nın bu kuralı karşısında, dava konusu Yönetmelik'in yargısal denetiminin, öncelikli olarak, yasal dayanağının bulunup bulunmadığı yönünden yapılması gerektiği;

21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in "Dayanak" başlıklı 3. maddesinde, bu Yönetmelik'in, "6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Maksatlı Kullanımına İlişkin Kanun ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu hükümlerine dayanılarak" hazırlandığının belirtildiği;

Yönetmelik'in dayanağı olarak gösterilen 6200 sayılı Kanun ile 5346 sayılı Kanun'da hidroelektrik enerji üretim tesislerinin kurulması ve işletilmesi kapsamında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ve tüzel kişiler arasında imzalanacak su kullanım hakkı anlaşması ve diğer konulara yönelik usûl ve esasları belirleyen Yönetmelik'in hangi idare tarafından çıkartılacağına yönelik açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olmakla birlikte, 6446 sayılı Kanun'un "Hidrolik kaynaklara başvuruların değerlendirilmesi" başlıklı 29. maddesinin 3. fıkrasında "Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar DSİ’nin bağlı olduğu bakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

" kuralının yer aldığı;

30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 1. maddesinde, Yönetmeliğin 11. maddesinin 6. fıkrasının, "21/2/2015 tarihinden önce imzalanan Su Kullanım Hakkı Anlaşmalarında yer alan K1 tanımı, ödemeye esas üretim yılında gerçekleşen yıllık ortalama piyasa takas fiyatı şeklinde uygulanır.” şeklinde.

2. maddesinde, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik Hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." hükmünün "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür.” olarak değiştirildiğinin belirtildiği.

3. maddesinde, aynı Yönetmeliğin Ek-1'inde yer alan Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrası değiştirilerek, hidroelektrik kaynak katkı payı teklif verme toplantısı Yönetmelik'in yürürlük tarihi olan 21/02/2015 tarihinden önce gerçekleştirilen projeler için hidroelektrik kaynak katkı payı tutarının hesaplanmasında kullanılacak formülasyona yer verildiği. 4. maddesinde, "Yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe girdiği".

5. maddesinde ise, "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür." düzenlemesinin yer aldığı;

21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 11. maddesinin 6. fıkrası ile Yönetmelik'e ekli Hidroelektrik Enerji Üretim Tesisinin Su Kullanım Hakkı ve İşletme Esaslarına İlişkin Tip Anlaşma'nın 40. maddesinin 2. fıkrasının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Dairelerinin 18/02/2016 tarih ve E:2015/1832 sayılı kararıyla.

"6446 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasına ilişkin yetki DSİ'nin bağlı olduğu Orman ve Su İşleri Bakanlığı'na ait olduğu hâlde Yönetmelik DSİ Genel Müdürlüğü'nce çıkarılmış olup resmî yazışma kuralları gereği Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Bakan imzasıyla Başbakanlığa gönderilmiş olması Yönetmeliğn Bakanlıkça çıkarıldığı anlamına gelmeyeceğinden,

dava konusu Yönetmelikte yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle Yönetmelik'in dava konusu edilen maddelerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği ve bu karar üzerine 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik'te değişiklik yapılmasına ilişkin dava konusu Yönetmelik'in 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, Dairelerinin 18/02/2016 tarih ve E:2015/1832 sayılı kararına yapılan itirazın ise, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 23/05/2016 tarih ve YD İtiraz No:2016/280 sayılı kararıyla reddedildiği;

Dava konusu Yönetmeliğin, 6446 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle Tarım ve Orman Bakanlığına (mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı) verilen yetki çerçevesinde adı geçen Bakanlık tarafından çıkarılan yeni bir Yönetmelik olmadığı, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce çıkarılan ve 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik'te değişiklik yapılmasına ilişkin olduğu;

İdare Hukukunda yetkinin, belirli organ ve makamlara Anayasa ve yasalarla tanınmış karar alma gücü olduğu, Kamu Hukuku ilkelerine göre, yasa koyucu tarafından hangi makam ve merciye verilmiş ise, yetkinin ancak o makam ve merci tarafından kullanabileceği, bu özelliği itibarıyla idarî işlemin temel unsurlarından olan yetki, aynı zamanda kamu düzenine ilişkin olduğundan, idari işlemlerin, Anayasa ve yasaların yetkili kıldığı idare, makam ve kamu görevlileri tarafından tesis edilmesinin zorunlu olduğu,

yetkiyle ilgili İdare Hukukunun bilinen bu ilkesine göre yetkili makam yerine bir başka makamın işlem tesis etmesinin, işlemi yetki yönünden hukuka aykırı hâle getireceği; ayrıca, yetkisiz makam tarafından tesis edilen bireysel ya da düzenleyici nitelikteki işlemlerin, ilgili idaresince kaldırılmadan ya da iptal edilmeden, yetkili makam tarafından sonradan verilecek bir "olur"la veya yapılacak bir değişiklikle hukuka uygun hâle getirilmelerinin de mümkün olmadığı;

Anayasa'nın 124. maddesi ile 6446 sayılı Kanun'un 29. maddesindeki kurallar birlikte değerlendirildiğinde, elektrik piyasasında üretim faaliyetinde bulunmak üzere su kullanım hakkı anlaşması imzalanmasına ilişkin usul ve esasları belirleyecek Yönetmeliği çıkarma yetkisinin Tarım ve Orman Bakanlığına (mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ait olduğu, Dairelerinin 18/02/2016 tarih ve E:2015/1832 sayılı kararından sonra,

davalı idarece yeni bir Yönetmelik çıkartılması yoluna gidilmeden, yalnızca uyuşmazlık konusu Yönetmelik'in "Yürütme" maddesinin değiştirilmiş olmasının, anılan Yönetmelik'in yetkili idare olan Tarım ve Orman Bakanlığınca (mülga Orman ve Su İşleri Bakanlığı) çıkartılmış olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, usûlü eksiklikleri giderilmek suretiyle hukuka uygun hâle geldiği sonucuna varılmasının da mümkün olmadığı;

Bu durumda, 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in davaya konu edilen 1. ve 3. maddelerinde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/02/2016 tarih ve E:2015/1832 sayılı yürütmeyi durdurma kararının Yönetmeliğin tümü yönünden verildiğinin kabulüyle yorum yapılmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- 21/02/2015 tarih ve 29274 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin bakılan davadan önce uyuşmazlık konusu yapılan bazı maddeleri, Danıştay Onüçüncü Dairesi kararıyla, 6446 sayılı Kanun'un açık düzenlemesine göre, dava konusu Yönetmeliğin çıkarılmasına ilişkin yetki DSİ'nin bağlı olduğu Tarım ve Orman Bakanlığına (dava tarihinde Orman ve Su İşleri Bakanlığına) ait olduğu hâlde, Yönetmeliğin DSİ Genel Müdürlüğünce çıkarıldığı,

resmi yazışma kuralları gereği Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere Bakan imzasıyla Başbakanlığa gönderilmiş olmasının, Yönetmeliğin Bakanlıkça çıkarıldığı anlamına gelmeyeceğinden, dava konusu Yönetmelikte yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Dava konusu, 30/04/2016 tarih ve 29699 sayılı Resmî Gazete'de Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından yayımlanan "Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik"in 2. maddesinin, "Yürütme" başlıklı 23. maddesinde yer alan "Bu Yönetmelik Hükümlerini Devlet Su İşleri Genel Müdürü yürütür." düzenlemesinin "Bu Yönetmelik hükümlerini Orman ve Su İşleri Bakanı yürütür.” olarak değiştirildiği görülmektedir.

Bu nedenle, Danıştay Onüçüncü Dairesinin bahsedilen iptal kararında yer verilen hukuka aykırılıkların dava konusu Yönetmelik düzenlemesi ile giderildiği dikkate alındığında, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.