Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/1609 K.2021/954

2- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 22/11/2019 tarih ve E:2019/7017, K:2019/8584 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 21/04/2015 tarih ve 29333 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 9. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 22/11/2019 tarih ve E:2019/7017, K:2019/8584 sayılı kararıyla;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63, 72 ve 73. maddeleri uyarınca; Sağlık Bakanlığı ile Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı(SGK) arasında imzalanan 2015 Yılı Götürü Bedel Üzerinden Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesi ve Usul Esasları'nın 6. maddesinin 4. fıkrası ile günübirlik tedaviler dahil, yatarak tedavilerde kullanılan kanser ilaçlarının 01/07/2015 tarihinden itibaren Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık tesislerince karşılanacağı, ödeme esaslarının ise ek protokol ile belirleneceğinin düzenlendiği, bu kapsamda iki idare arasında kemoterapi ilaçlarının ödeme şartlarına ilişkin ek protokol yapıldığı,

Sağlık Uygulama Tebliği'nin 2.1.2.B maddesinde günübirlik tedavi kapsamındaki işlemlerin tanımlandığı ve sağlık kurumlarında yatış ve taburcu işlemi yapılmadan 24 saatlik zaman dilimi içinde yapılan kemoterapi tedavisinin, günübirlik tedavi kapsamında değerlendirildiği,

Dava konusu uyuşmazlığın, hastane eczanelerinden günübirlik tedavi kapsamında yatış işlemi yapılmadan gerçekleştirilen kemoterapi tedavisindeki ilaçların serbest eczanelerden karşılanma zorunluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı,

5510 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, geri ödeme kurumunun geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmetlerinde, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırmaya; Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu,

5510 sayılı Kanun'un 73. maddesinin 8. fıkrası uyarınca SGK'nın götürü bedel sağlık hizmet sunumu imzaladığı kamu idaresi sağlık hizmeti sunucularının sunmakla yükümlü olduğu "her türlü sağlık hizmeti" kavramının, günübirlik tedavileri de kapsadığı,

Yataklı tedavi kurumlarının içerisinde bulunan eczanelerde, ilgili Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin 17. maddesinde de belirtildiği üzere hem yataklı tedavi kurumunda yatışı yapılmak suretiyle tedavi edilen hastalara, hem de kanun, tüzük, yönetmelik ve emirler gereğince yatırılmadan ilaç verilmesine lüzum görülen hastalara ilaç ve sıhhi malzeme sağlanabileceğinin açıkça düzenlendiği,

Yönetmeliğin 18. maddesinde ise yatan hastaların ilaçlarının ne şekilde hazırlanacağı ve hastanenin bulunduğu mahalde eczane bulunmaması halinde acil nitelikteki ilaç ve tıbbi malzemelerin, serbest eczanelerden herhangi biri tarafından piyasada bulunmadığının belirtilmesi halinde perakende satış fiyatı üzerinden ücreti alınmak suretiyle satışının düzenlendiği, davacı tarafından dayanak gösterilen bu maddenin dava konusu düzenlemelerle bir ilgisinin bulunmadığı;

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 14/A maddesi hükmünün, bu yerlerde bulunan eczanelerin de ruhsata tabi olduklarını düzenlediği, bu yerlerden verilebilecek ilaç ve tıbbi malzemelerin ne olduğuna ilişkin bir düzenleme içermediği;

Dava konusu düzenlemenin, eczanelerin perakende satış yapmasına değil finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin sunumuna ilişkin olduğu, eczanelerin izin, ruhsat ve satış yetkilerinin kendi özel mevzuatında düzenlendiği, 5510 sayılı Kanun ve buna bağlı ikincil mevzuat ile bu yerlerin izin, ruhsat ve satış yetkisine ilişkin düzenleme yapılamayacağı açık olmakla birlikte, geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmet sunucusu olmaları itibarıyla geri ödeme kurallarına ilişkin olarak eczacıların hukuki menfaatlerini etkileyecek düzenlemeler yapılabileceği, bu kapsamda davalı idarelere 5510 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilirliği ile sağlık hizmetine erişim hakkı arasında makul bir dengenin kurulması kaydıyla sağlık hizmetinin sunum şeklini belirleme yetkisi verildiği;

Dava konusu düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, perakende olarak temini daha maliyetli olan kemoterapi ilaçlarının Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerce temin edilerek günübirlik tedavi kapsamındaki hastalara verilmesinde kamu yararına aykırı bir yönün bulunmadığı, kaynak kullanımında ekonomikliği ve verimliliği sağlayacak düzenlemeler ile meşakkatli bir tedavi süreci içeren kanser hastalarının ilaca erişimleri noktasında yaşanan sıkıntılarının giderilebileceği, netice itibarıyla dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 05/08/2016 ve 18/01/2016 tarihlerinde maddelerde değişiklikler yapıldığı, hastane eczanesince yalnızca yatarak tedavi gören hastaların ilaçlarının karşılanabileceği, yatışı yapılmayan kanser hastalarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, onların ihtiyaç duydukları ilaçların serbest eczanelerden temin edilmesinin engellenmesinin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, konusuz kalan kısımlar olmasına rağmen davanın reddine karar verilmesinin de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin (a) bendi ile esas Tebliğ'in 4.1.2 numaralı maddesinin 3. fıkrasının üçüncü cümlesinin değiştirildiği, (b) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrasının sonuna cümle eklendiği ve (c) bendi ile de esas Tebliğ'in 4.1 numaralı maddesine alt madde eklendiği görülmektedir.

Ancak dava açıldıktan sonra 05/08/2015 tarih ve 29436 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ'in 10. maddesi ile esas Tebliğ'in 4.1.2 numaralı maddesinin değiştirildiği ve davacı tarafından herhangi bir uygulama işleminin de dava konusu edilmediği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ'in 9. maddesinin (a) ve (b) bentlerinin uygulanma imkanı kalmamıştır.

Açıklanan nedenle, dava konusu Tebliğ'in anılan bentleri yönünden konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek verilen Daire kararının bu kısmının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyorum.