Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2076 K.2022/913

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile yine aynı Kurulun … tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 24/02/2020 tarih ve E:2017/4310, K:2020/1564 sayılı kararıyla;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın incelenmesinden; davacının … ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, sınavlara örgütün hâkim-savcı sınav çalışma evlerinde hazırlandığına, örgüt adına himmet topladığına, Bylock kullandığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, OHAL döneminde alınan tedbirlerin sadece OHAL süresince geçerli olduğu, 18/07/2018 tarihinde OHAL'e son verildiğinden 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi ile bu hükmü onayan 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin geçerliliğinin kalmadığı, bu nedenle hakkında uygulanan cezanın yasal dayanağı olamayacağı, Anayasa'da Bakanlar Kuruluna tanınan düzenleme yetkisinin aşıldığı, demokratik bir toplumda gereklilik ve orantılılık şartlarını taşımayan düzenlemeler içerdiği; görevden uzaklaştırıldığı tarihten sonra yürürlüğe giren KHK'ya dayalı olarak suçun ve cezanın yasallığı ilkesi ihlal edilerek cezanın verildiği.

OHAL KHK'sı ile hâkimlik ve savcılık teminatının ortadan kaldırılmasına sebebiyet verecek, 2802 sayılı Kanun'u işlevsiz hale getiren düzenlemeler getirilmek suretiyle usuli güvence olan savunma hakkının ihlal edildiği; kararda yer verilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kararlarının yargı kararı olarak nitelenemeyeceği; anayasal düzene sadakat yükümlülüğü dava konusu kararda yer almadığı için mahkemece bu gerekçeye dayanılamayacağı; dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla ByLock iddiasının dosyada bulunmadığı, ByLock programını indirmediği ve kullanmadığı,

bu programı kullandığına ilişkin teknik bilgi ve bilirkişi raporu bulunmadığı, hakkındaki tespit ve değerlendirme tutanağının şüpheli bir belge olduğu, ihtimale dayalı tespit tutanağı hazırlandığından kabulünün mümkün olmadığı, ceza davasında bu hususta çelişkili hususların bulunduğu, tespit ve değerlendirme tutanağındaki log kayıtları ile CGNAT kayıtlarının birbirini tutmadığı, ByLock tespitinin soyut olduğu, çelişkiler içermesi nedeniyle kesin delil niteliğini haiz olmadığı, bu hususta eksik inceleme ve araştırma nedeniyle Dairece hatalı karar verildiği; hakkındaki ifadelerin gerçeklikten uzak, soyut beyanlar olduğu,

ifade verenlerin tutukluluk hâlini sonlandırmak ve alacağı cezadan indirim yapılmasını sağlamak için gerçek dışı beyanlarda bulunduğundan bu ifadelerin yasa dışı delil niteliğinde oldukları, bu beyanlarını şahsının hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada tekrarlamadıkları, ceza mahkemesi önünde yaşanan bu eksikliğin Danıştay Dairesi önünde giderilmeden bu beyanlara dayanılması sebebiyle kararın bozulması gerektiği, itirafçı tanık/sanık ifadelerinde suç işlediğine dair bir iddianın bulunmadığı, yıllar önce yaşandığı iddia edilen bir takım davranışların işlendiği zaman yasal faaliyetler olduğu;

tanıklardan M.N.E. ve T.Ö.'nün adli yargılamada mahkemece tanıklıktan sarfınazar edilmesine karar verildiği, M.N.E.'nin ifadesini, baskı altında vermesi nedeniyle geri çektiği ve söylediklerinin gerçeği yansıtmadığını yargılandığı ceza mahkemesinde beyan ettiği, U.G.'nin mahkemeye tanık olarak gelmediği,

bu yüzden bu ifadelere karşı beyanda bulunma, soru sorma ve tanığın ifadelerinin doğruluğunu sorgulama imkânının olmadığı; mahkumiyet kararının meslekten ihraç edildiği tarihten çok sonra ortaya çıkmış bir durum olduğu, daha önce verilmiş bir yaptırımı hukuka uygun hâle getirmeyeceği.

Dairece non bis in idem ilkesinin ihlal edildiği bilinmesine rağmen davanın reddedildiği; temel insan hakları ihlalleri incelenmeden, insan hakları ihlallerini sadece özel hayata saygı hakkına indirgenerek, onun da OHAL gerekçesiyle ihlal edilmediğine hükmedildiği, OHAL'in sona erdiği dikkate alınmadan bu kararın verilmesinin Anayasa'nın 15 ve 121., AİHS'nin 15. ve BM MSHS 4. maddesinin ihlali olduğu; olayda, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği;

davalı idarece, 657 sayılı Kanun'un 98. maddesinin 2802 sayılı Kanun'un 53/b maddesi ile benzerliğinden yola çıkılarak, mevcut olayda soruşturma yapılmasının gerekmediğinin ileri sürülmesinin yorum hatası olduğu, böyle değilse de hukuku saptırma gayreti olduğu, bu husus Dairece giderilmediği için temyiz incelemesinde dikkate alınması gerektiği; savunma hakkının işlem tesis edilmeden önce ilgilisine kullandırılması gereken bir hak olduğu ve tarafına hiçbir aşamada bu hakkın tanınmadığı;

davalı idare vekili, tüm hâkim ve savcılar için matbu dilekçe hazırladığından vekâlet ücreti olarak sadece dilekçe ücreti adı altında cüzi bir vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, adil olmayan bir karar verildiğinden kararın bu yönüyle de bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısımının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde, davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu mahkumiyet kararının kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesi sonucunda, davacının mahkumiyetine ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararı ile bozulduğu ve davacı hakkındaki ceza yargılamasının … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında devam ettiği görülmüştür.