Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2232 K.2022/3084

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 26/02/2020 tarih ve E:2017/966, K:2020/1626 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları ile davacının Dairelerinin E:2016/12971 sayılı dosyasıyla bu dosyanın birleştirilmesi talebi yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

… tarih ve … sayılı kararın iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kalınan mali hakların iadesine karar verilmesi istemi yönünden;

Davacı tarafından, … tarih ve … sayılı kararın iptali istemiyle Dairelerinin E:2016/12971 sayılı dosyasında ayrı bir dava daha açıldığı ve bu davanın Dairelerinin 19/06/2019 tarihli ve K:2019/4182 sayılı kararıyla reddine karar verildiği, anılan kararın ise henüz kesinleşmediği, bakılmakta olan bu davada davacının aynı yöndeki istemi hakkında davanın derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı,

… tarih ve … sayılı kararın iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kalınan mali hakların iadesine karar verilmesi istemi yönünden;

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından ... GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği ve anılan program için kiralanan IP adreslerine sahip sunuculara bağlanıldığının anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına ve diğer hususlara yönelik ifade ile davacının bu ifadeye karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu … tarih ve … sayılı kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve mali haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kalınan mali hakların iadesine karar verilmesi istemi yönünden davanın derdestlik nedeniyle incelenmeksizin reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin 29/11/2016 tarih ve 2016/434 sayılı kararın iptali istemi ile bu karar nedeniyle yoksun kalınan özlük ve mali hakların iadesine karar verilmesi istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işlemin ceza niteliğinde olduğu ve ceza hukuku güvencelerinin sağlanması gerektiği; savunma hakkı tanınmadığı; kendisine yöneltilen suçlamanın niteliğinin ve nedeninin bildirilmediği; yargılama aşamasında davalı idarenin sunduğu belgelere cevap verme imkanının tanınmasının işlem aşamasında tanınması gereken savunma hakkı yerine ikame edilmesinin mümkün olmadığı; adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; işlemin durumun gerektirdiği ölçülülükte olduğundan söz edilemeyeceği; gösterilen delillerin tamamının, örgütün terör örgütü niteliğinin ilk kez kabul edildiği 2017 yılından öncesine ilişkin olduğu;

bu durumun suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olduğu; delillerin varlığı kabul edilse bile örgütle irtibat ve iltisakının bulunmadığı; anayasal düzene sadakat yükümlülüğünün hukuken öngörülebilir olmadığı ve mevzuatta meslekten çıkarma gerekçesi olarak belirtilmediği.

Daire kararında işlemde olmayan gerekçeler bulunduğu, bu sebeple Dairenin tarafsızlığını kaybettiği; işlemle sivil ölüme mahkum edildiği; işlemde kişiselleştirme yapılmadığı; davalı idarenin yargılama aşamasında sunduğu delillerin ilgili Kanun Hükmünde Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarihten sonrasına ilişkin olduğu; bu delillere dayanılarak hüküm kurulamayacağı; hâkimler hakkında 2802 sayılı Kanun'un uygulanması gerektiği; eldeki tüm delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiği.

Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen ByLock verilerinin yasal delil olmadığı; bu durumun milletlerarası sözleşmelere de uygun olmadığı.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu raporu ile Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen raporun çeliştiği; raporlardaki teknik detaylarda yanlışlıklar bulunduğu; bu delille ilgili olarak Yargıtay içtihatlarına uygun teknik bir tespit için bilirkişi incelemesi yapılması talebinin kabul edilmediği; dosyaya bu delile yönelik adli bilişim uzmanınca hazırlanmış rapor sunduğu; bu programı kullanmadığı; tanık beyanının tutuklanmaktan kurtulmaya yönelik olduğu, somut görgü ve bilgiye dayanmadığı; bu örgüte ait evlerde kalmadığı; irtibat ve iltisak kavramlarının muğlak olduğu, öngörülebilir olmadığı;

yapılan müdahalenin meşru bir amaca dayanmadığı, demokratik toplum düzeni için gerekli ve ölçülü olmadığı; idari yargılamada davaların birleştirilmesinin mümkün olduğu, bu yöndeki talebinin Dairece karşılanmadığı, bu dava dosyasında avukatlık ücretine hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine yönelik … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Yargıtay …. Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bozulduğu; bozma üzerine yeniden yapılan yargılamada, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

Diğer taraftan, temyize konu kararda atıf yapılan, Danıştay Beşinci Dairesinin 19/06/2019 tarih ve E:2016/12971, K:2019/4182 sayılı kararı, Kurulumuzun 03/11/2022 tarih ve E:2020/322, K:2022/3083 sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.