Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/2280 K.2022/3518

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile aynı Kurulun …tarih ve … sayılı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararının iptali ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 05/02/2020 tarih ve E:2017/2114, K:2020/468 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan ceza davası açıldığı ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından eşi adına kayıtlı olan … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık/kendi beyanları yönünden, davacının Düzce Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 27/07/2016 tarihli sorgulama tutanağında, "...2 sene cemaate ait Merzifon Ahi Dershanesine gittim... Bu nedenle dershanedekilerinde yönlendirmesiyle [üniversite döneminde] 3 yıl boyunca cemaate ait bir evde kaldım... Cemaat evinde kaldığım dönemde yani üniversite döneminde aldığımız burslardan kurban parası talep edilirdi. Dönem dönem mecburiyetten 50-100 lira kurban para vermiş [verdiğim] olmuştur..." şeklinde beyanda bulunduğunun görüldüğü,

Bu durumda, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine, üniversitede örgüt evlerinde kaldığına, lise döneminde örgüte müzahir dershaneye gittiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen 30/05/2018 tarihli savunmaya cevap dilekçesinde dava konusu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin incelenme olanağının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Daire kararında yer verilen tetkik hâkiminin görüşleri tarafına tebliğ edilip görüşü alınmadan karar verildiği için çekişmeli yargılama ilkesine aykırı yargılama yapıldığı, yine kararda yer verilen Danıştay Savcısı görüşlerinin temelsiz olduğu.

OHAL kapsamında çıkarılan KHK'larla ancak olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde OHAL'e dair konularda ve süreyle sınırlı olarak geçici tedbirler alınabileceği, OHAL hükümlerine dayanarak hakimlik mesleğinden ihracının çekirdek haklara müdahale olduğu gibi ölçülülük ilkesine de aykırı olduğu.

ByLock uygulamasını yüklediği ve kullandığının meslekten ihraç edildiği tarihten çok sonra tespit edildiği, bir an için bu programı kullanıldığı kabul edilse dahi suç işlendiğine ilişkin somut deliller gösterilemediği, Yargıtay içtihatlarına göre kullanıcı olmak için aranan şartları taşımadığı, MİT tarafından sadece istihbarat faaliyetleri kapsamında elde edilen bu verilerin, hukuka uygun delil olarak kabul edilemeyeceği; aleyhindeki itirafçı sanık/tanık ifadelerinin peşinen doğru kabul edilerek aleyhinde değerlendirilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğu, kaldı ki bu ifadelerde dahi suç işlendiğine dair bir beyanın bulunmadığı;

geçmişte dini sohbetlere katılmış olması doğru kabul edilse dahi barışçıl olan bu toplantıların suç olarak değerlendirilmesinin hukuken kabul edilebilir olmadığı.

FETÖ/PDY şüphelileri ile yapılan telefon görüşmelerinin de delil olarak kullanılamayacağı, bu yapının 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra terör örgütü olarak kabul edildiği, bu tarihten önce yapılan görüşmelerin aleyhinde kullanılamayacağı; dava konusu işlemlerin tesisi sürecinde Anayasa ve AİHS'de yer alan temel insan haklarının ihlal edildiği; süreçte çekirdek haklara dokunulduğu; orantılılık, ölçülülük, doğal hâkim, öngörülebilir kanun, suç ve cezaların kanuniliği ilkelerinin, adil yargılanma, savunma, özel hayata saygı, eğitim, mülkiyet, örgütlenme, makul sürede yargılanma haklarının, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği;

anayasal hâkimlik teminatına aykırı işlem tesis edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, temyiz aşamasında UYAP ortamında yapılan incelemeden,

davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraetine karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği, bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunulduğu, ancak Yargıtay tarafından henüz bir karar verilmediği anlaşılmaktadır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda, kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.

Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.