Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2020/3068 K.2022/3679

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin ...Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ve bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 05/03/2020 tarih ve E:2016/58651, K:2020/1780 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ile davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmemiş;

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda, .... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verildiği, UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu karar tarihi itibariyle bozma kararı üzerine ceza yargılamasında henüz bir karar verilmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile yukarıda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu işlemle özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin, AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, darbe girişimindeki herhangi bir fiili ortaya koyulmadan yapılan subjektif değerlendirmeyle savunma ve adil yargılanma hakları ihlal edilerek işlem yapıldığı; bu örgütle irtibat ve iltisakının neler olduğunun, anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü hangi fiillerle ihlal ettiğinin somut olarak ortaya konulamadığı; mesleğini tarafsız ve bağımsız olarak icra etmediğine dair somut bir delil gösterilmediği; kişiselleştirilmiş gerekçelere yer verilmediği; uyuşmazlıkta Anayasa ile 2802 ve 6087 sayılı Kanunlar'ın uygulanması gerektiği;

kanun hükmünde kararname ile anayasal teminat altında olan hâkim ve savcıların görevlerine son verilemeyeceği ve suç ile ceza ihdas edilemeyeceği; dava konusu işlemin niteliği itibarıyla meslekten çıkarma işlemi, muhatapları bakımından da disiplin işlemi olduğu ve soruşturma yapılması gerektiği; darbe girişimiyle ilgisi olmaksızın hakkında olağanüstü hal tedbirlerinin uygulanmasının gerekli, ölçülü ve orantılı kabul edilemeyeceği; savunma hakkının yargılama içerisinde giderilmesinin mümkün olmadığı ve bu temel hakkın bertaraf edilmesinin içtihat veya yorum yoluyla görmezden gelinemeyeceği;

yeniden inceleme talebinin veya dava açmış olmasının savunma hakkının kullandırılması olarak değerlendirilemeyeceği; işlemde kendisi açısından bir gerekçe veya açıklama bulunmadığı; idarenin sunduğu delillerin işlem tarihinde mevcut olmadığı; örgütle kendisi arasındaki bağın varlığının objektif olarak tespit edilemediği; işleme yazılmayan meslekten çıkarma sebeplerine karşı savunma hakkını kullanmasının mümkün olmadığı.

Dairece, işlem tarihinde mevcut olmayan evrakın incelendiği ve bunun hukuka uygun olmadığı; irtibat ve iltisak kavramlarının hukuki ve belirli olmadığı, bu yüzden kanunilik ilkesinin şartlarını taşımadığı; bu durumun suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiği; irtibat ve iltisaklı olarak nitelendirmenin ölçütlerinin bulunmadığı; işlem ceza hukuku anlamında ceza niteliğinde bulunduğundan ceza hukukuna ilişkin tüm teminatların uygulanması gerektiği; temel hakları etkileyen durumlarda sınırsız olarak takdir yetkisi tahsis edilemeyeceği; yapılan kanuni düzenlemelerin Devletin izlediği meşru amaçla orantılı olmadığı;

kamu görevine son verilebilmesi için örgütle bağlantısının masum ve tesadüfi değil anlamlı olması gerektiği; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin çiğnendiği; düzenleyici işlemlerle idareye suç ve ceza ihdas etme imkânı verildiği; olağanüstü halin ilan edildiği tarihten önceki fiillerin karara dayanak alınamayacağı; tanık beyanlarının şahsi kanaatten öteye geçmediği; kararda temas edilen hususlarla şahsının nasıl bir ilgisinin bulunduğuna değinilmediği; yargılama esnasında sunulan delillerin bile şahsileştirilmediği; işlemin sosyal çevre bilgisine ve istihbarat verilerine dayanılarak tesis edildiği;

istihbari verilerin adli ve idari soruşturmalarda delil olarak kullanılamayacağı; başarılı bir meslek yaşamı bulunduğu, bağımsızlık ve tarafsızlığını etkileyecek bir faaliyet içerisinde buulnmadığı. ByLock programını kullanmadığı, bu iddianın teknik ve hukuki yönlerden ispat edilemediği; emniyet kuvvetlerince düzenlenen ByLock raporunun güvenilir delil olamayacağı, bu delilin kanuna aykırı usullerle temin edildiği, bu delille ilgili teknik hiçbir inceleme yapılmadığı.

USER-ID bulunmayan kayıtların tek başına ByLock uygulamasını kullandığını göstermeyeceği; ceza yargılaması neticesinde verilen hükmün de bu sebeple bozulduğu; dolayısıyla ByLock tespit tutanağına yönelik karardaki gerekçelerin gerçeği yansıtmadığı; tanık beyanlarının soruşturma aşamasında ve işlemden sonra alındığı ve somut suç unsuru içermediği, kanaate dayalı olduğu; genel izlenimler ya da yorumların tanıklık olarak nitelendirilemeyeceği; ifadelerde bir suçtan bahsedilmediği ve kişisel kanaatlerin paylaşıldığı; kararda yer verilen gizli tanık ile diğer tanığın aynı kişiler olduğu.

YARSAV Derneğine talimatla üye olduğuna dair somut bir delil bulunmadığı, mesleki dayanışma amacıyla örgütlenme özgürlüğü kapsamında üye olduğu; sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğinin objektif olgulara dayanılarak tespit edilmesi gerektiği; yargının bağımsız ve tarafsız görünümünü kaybettiği; salt istihbarat bilgisine dayanılarak hukuk aykırı olarak cezalandırıldığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin .... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile kabul edilerek hükmün bozulmasına karar verildiği; davacı hakkındaki ceza yargılamasının …. Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.