Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/112 K.2022/2127

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara yönelik yeniden inceleme talebinin aynı Kurul tarafından zımnen reddine ilişkin kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 01/10/2020 tarih ve E:2016/56364, K:2020/4054 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmemiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamından yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının kullanımında olmakla birlikte söz konusu hattın eşi adına kayıtlı olması nedeniyle davacının eşi hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"ndan, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt lehine faaliyetlerde bulunduğuna ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

Yurtdışı dil eğitimi yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde yurt dışına yüksek lisans eğitimi yapmak üzere gönderilmesinin anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu,

MASAK Raporu yönünden, davacı tarafından uluslararası bir sivil toplum kuruluşundan organize bir şekilde maddi yardım talebinde bulunulmasının, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği,

Dava konusu zımni ret işleminin iptal istemi yönünden:

Davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı kararına karşı Hakimler ve Savcılar Genel Kurulu nezdinde yapılan yeniden inceleme talebinin HSK Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından, HSK Genel Kurulunca 60 gün içerisinde cevap verilmemesi suretiyle oluştuğu öne sürülen zımni ret işlemine ilişkin iptal istemi yönünden, bu istemin ortada oluşmuş bir zımni ret işleminden bahsedilemeyeceğinden incelenmeksizin reddi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali istemi yönünden davanın reddine; davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle ödenmesi ve özlük haklarının iadesi istemi yönünden davanın reddine, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebine 60 gün içerisinde cevap verilmemesinin iptali istemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 667 sayılı KHK'nin 3. maddesi Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, hakkındaki inceleme ve soruşturmanın 2802 sayılı Kanun hükümlerine göre başlatılması nedeniyle soruşturmanın devamının da aynı Kanun hükümleri uyarınca yapılması gerektiği, bu kapsamda uyuşmazlığa olağanüstü hal rejiminin uygulanması gerektiğine dair iddiaların temelsiz olduğu,

667 sayılı KHK ile getirilen düzenlemenin suç ve ceza içeren düzenleme mahiyetinde olmasına rağmen geçmişe etkili olarak uygulanması nedeniyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiği, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten sonra ortaya çıkan delillerin dikkate alınamayacağı, 2802 sayılı Kanun'da hakim ve savcılara tanınan usuli güvencelerin bertaraf edilmesinin, adil yargılama hakkının en önemli unsuru olan savunma hakkının kullandırılmamasının hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu,

meslekten çıkarılma kararında ve söz konusu karara yapılan itirazda herhangi bir somut tespite yer verilmediğinden sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğinin ve tarafsızlığını ve bağımsızlığını kaybettiğinin ileri sürülemeyeceği, ByLock uygulamasını indirmediği ve kullanmadığı, anılan programa ilişkin elde edilen verilerin mahkeme kararına dayanmaksızın hukuka aykırı olarak elde edilmesi nedeniyle yasak delil kapsamında yer aldığı ve hukuken geçerliliğinin ve değerinin olmadığı, öte yandan örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu,

gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı ve ByLock kullanımının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edildiği şartları sağlanmadığından anılan delilin hükme esas alınamayacağı, aleyhine beyanda bulunan tanıkların sadece soruşturma aşamasında verdikleri beyanların ve ceza mahkemesinde dinlenilmeyen kişilere ait beyanların hükme esas alınamayacağı, eşinin Avrupa Hakimler Derneği Fonundan yardım alması hususunun delil olarak kabul edilemeyeceği gibi suç ve cezaların şahsiliği ilkesine de aykırı olduğu,

yurt dışında dil eğitimine gönderilmesi yönünden, fiilin işlendiği tarihte suç kabul edilmeyen bir eylem nedeniyle, meslekten çıkarılmasının suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile ceza hukukunun zaman bakımından uygulanma ilkesine aykırılık teşkil edeceği, kesinleşmemiş mahkumiyet kararının hükme esas alınması nedeniyle masumiyet karinesi ilkesinin ihlal edildiği, öte yandan, dava konusu işlemin Anayasa'nın 38. maddesine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, bu işlemle özel hayatın gizliliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.