Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/150 K.2021/634

Hukuk Müşaviri Av. … 2- … Valiliği VEKİLİ: Av. …

DİĞER DAVALI : …

VEKİLİ

Huk. Müş. … KARŞI TARAF (DAVACI) : … adına … Sendikası VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay İkinci Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2016/7190, K:2019/7494 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara ili, … Aile Sağlığı Merkezinde aile hekimi olarak görev yapan davacı tarafından, 01/08/2015 (Cumartesi) tarihinde nöbet görevini yerine getirmediği gerekçesiyle (20) yirmi ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 07/12/2015 tarih ve 663.99 sayılı işlem ile bu işlemin dayanağı Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ekindeki Ek-2 Aile Hekimliği Uygulamasında Uygulanacak İhtar Puanı Cetveli’nde yer alan “mesai dışı hizmet ve/veya nöbete mazeretsiz gelmemek” fiilinin ve bu fiil için öngörülen (20) ihtar puanının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 25/12/2019 tarih ve E:2016/7190, K:2019/7494 sayılı kararıyla;

Düzenleyici işlemin iptali istemi yönünden;

Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği (söz konusu Yönetmeliğin adı Aile Hekimliği Uygulaması Kapsamında Sağlık Bakanlığınca Çalıştırılan Personele Yapılacak Ödemeler ile Sözleşme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik iken 16/04/2015 tarih ve 29328 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmeliğin 1. maddesiyle belirtilen şekilde değiştirilmiştir.) 30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/01/2011 tarihinde yürürlüğe girdiği, dava konusu Yönetmelik değişikliğine kadar ilgili Cetvelin hükümlerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı,

ancak 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nda yapılan düzenleme ile aile hekimlerine ve aile sağlığı çalışanlarına mesai saatleri dışında yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde belli şartların varlığı halinde mesai saatleri dışında nöbet tutma yükümlülüğü getirildiği, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına mesai saatleri dışında nöbet tutma yükümlülüğünün 5258 sayılı Kanun ile getirilme tarihinin ise dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarihten sonra.

12/07/2012 olduğu, anılan nedenle, davalı … ve ...Bakanlığı tarafından, uygulamada karşılaşılan sorunların da göz önüne alınması suretiyle ihtar verilmesine neden olan durumların belirlendiği ve ihtar puanlarının yer aldığı dava konusu Cetvel'de mesai dışında nöbet görevinin yerine getirilmemesi ile ilgili özel bir düzenleme yapılması ihtiyacı duyulduğu, bu bağlamda, dava konusu hükmün, 5258 Kanunla aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına verilen yeni bir görevin yerine getirilmemesinin müeyyidesinin tanımlanmasına yönelik olduğu,

Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği'nin 10/5. maddesinde; aile hekimlerinin mesai saatleri dışında acil sağlık hizmetleri ile adli tıp hizmetlerinde görevlendirilebileceğinin belirtildiği, başka mevzuatlarda aile hekimlerine mesai dışı hizmet ve/veya nöbet görevi verildiği/verilebileceği (Mezarlık Yerlerinin İnşaası ile Cenaze Nakil ve Defin İşlemleri Hakkında Yönetmelik'in ilgili hükümleri gereği), anılan bu maddeler gereğince verilen görevlerin yapılmamasının ihtar puanına konu edilebileceği,

Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının nöbet yükümlülüklerini yerine getirmemeleri sonucunda sağlık hizmetlerinden kesintisiz, etkin ve verimli bir şekilde yararlanamamaları nedeniyle vatandaşların yaşam haklarının tehlikeye gireceği, bu nedenle anılan düzenlemeyle getirilen ihtar puanının orantılılık ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu yönündeki iddianın yerinde görülmediği,

Bireysel işlemin iptali istemi yönünden;

Aile hekimlerine verilen ihtar puanlarının Yönetmelik ile belirlenen fiillere karşılık gelen yaptırımlar olması ve sözleşmenin feshine neden olduğu göz önüne alındığında; bunun, disiplin yaptırımı niteliğinde bir işlem olduğu, bu işlemin de anayasal ve yasal düzenlemelerde disiplin yaptırımları için belirlenen ilke ve usullere uygun olarak tesis edilmesi gerektiği,

Bunun adil yargılanma hakkının bir gereği olarak, tarafsız bir soruşturmacı tarafından yürütülecek, nesnel sonuçlara varılması için lehte ve aleyhte tüm delillerin toplanacağı, bunlar esas alınarak varılacak hukuki sonucun bildirilerek ilgili kamu personeline kendini savunması için olanak sağlanacağı bir soruşturma ile mümkün olabileceği,

Bu durumda, usulüne uygun şekilde soruşturmacı tayini yoluyla davacının ihtar puanı verilmesini gerektirecek bir eylemde bulunup bulunmadığı araştırılarak, düzenlenecek soruşturma raporunda getirilecek teklife istinaden ve savunma alınmak suretiyle işlemin kurulması gerekirken, bu usule uyulmaksızın, sadece davacının savunması alınmak suretiyle 20 (yirmi) ihtar puanı ile cezalandırılması yolundaki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu düzenlemenin iptali istemi yönünden davanın reddine, davacının 20 (yirmi) ihtar puanı ile cezalandırılması yolundaki bireysel işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı.

Bakanlığı tarafından, Anayasa'da yer almamış olan ve sendikal faaliyet kapsamında bulunmayan sendika kararı uyarınca Kanun'da yasal sayılmayan bir faaliyette bulunarak herhangi bir izin almadan ve hiçbir bildirimde bulunmadan iş bırakma eylemine katılan davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu, sağlık hizmeti sunumu ile görevli olan davacının, yaptığı işin ve sorumluluklarının önemi nedeniyle herhangi bir bildirimde bulunmadan keyfi olarak iş bırakmasının ve yasal düzenlemeye karşı kayıtsız kalmasının haklı bir mazeret olarak kabul edilemeyeceği; davalı.

Valiliği tarafından, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinin gerekçesinde ifade edildiği üzere sağlık hizmetinin aksatılmadan yürütülebilmesi ve yetersiz olan hekim kaynağının en verimli ve etkin şekilde kullanılabilmesini teminen aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanun'un Ek 33. maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebileceği, davacının nöbet görevine gitmeme gerekçesi olarak sendika kararını öne sürdüğü,

sendika tarafından alınan hakkın kötüye kullanımı niteliğindeki kararların kamu hizmetinin sunumunu sekteye uğrattığı, ölçülülük ilkesine açıkça aykırı olduğu ve Anayasa Mahkemesinin nöbete ilişkin hükümlerin iptal edilmemesi yönünde alınan kararlarına rağmen halen alınmaya devam edildiği, yürürlükte olan mevzuatın uygulanmasını engeller nitelikte olduğu, dolayısıyla nöbet görevini ifa etmemeye yönelik sendikal eylem kararına binaen, mevzuatla verilen görevlerini yerine getirmeyerek nöbet görevini mazeretsiz olarak ifa etmeyen davacının eyleminin hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğu,

bu nedenle işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın temyize konu bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X-5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu'nun 3. maddesinde, "Sağlık Bakanlığı; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı çalışanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkilidir." hükmüne,

Yine anılan Kanun'un 8. maddesinde, "Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Anılan 8. madde hükmüne dayanılarak hazırlanan ve 30/12/2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin "Sözleşmenin ihtaren sona erdirilmesi" başlıklı 14. maddesinde, "(1) Ek (2)’de yer alan fiilleri işleyen sözleşmeli aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına ilgili vali yardımcısı tarafından, tespitin Bakanlık veya Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından yapılması hâlinde ise Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca,

ihtar puanı gerektiren fiilin kişiye tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde alınan savunmalar uygun görülmediği takdirde fiillerine karşılık gelen ihtar puanları uygulanmak suretiyle doğrudan yazılı ihtar yapılır. Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca yapılan ihtarlar, işlem yapılmak üzere ilgili valiliğe bildirilir.

(2) İlgili aile hekimi ve aile sağlığı elemanı, vali yardımcısının verdiği ihtara karşı, tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde valiye, Türkiye Halk Sağlığı Kurumunun verdiği ihtarlara karşı ise Bakanlık Müsteşarına itirazda bulunabilir. İtiraz mercileri otuz gün içinde itirazı inceleyerek karara bağlar ve kararı ilgilisine yazılı olarak bildirir.

(3) Bir sözleşme dönemi içinde, verilen ihtar puanlarının iki yüz puana ulaşması hâlinde sözleşme vali tarafından sona erdirilir. Mali yıl başladıktan sonra sözleşme imzalayarak göreve başlayan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının ise sözleşme dönemi sonuna kadar kalan sürenin iki yıllık çalışma süresine oranının, iki yüz puan ile çarpılmasıyla bulunacak puana ulaşması halinde ihtaren sözleşmeleri sona erdirilir. Hesaplamada kesirler tama iblağ edilir.

(4) Sözleşmeleri ihtaren sona erdirilen aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, bir yıl süreyle yeniden sözleşme imzalamak üzere talepte bulunamaz.

(5) Bir sözleşme dönemi içinde ihtar puanlarının iki yüz puana ulaştığının, sözleşme dönemi sona erdikten sonra tespit edilmesi hâlinde, tespit tarihinde geçerli olan sözleşme sona erdirilir.

(6) İhtarı gerektiren fiilin işlendiğinin öğrenildiği tarihten itibaren en geç iki ay içinde gerekli işlem başlatılarak takip eden altı ay içerisinde sonuçlandırılır. İhtarı gerektiren fiillerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl içinde ihtar verilmemesi hâlinde ihtar verme yetkisi zamanaşımına uğrar." şeklindeki hükümle ihtar puanı verilmesine ilişkin eylemin tespiti, verilmesi, buna ilişkin itirazın değerlendirilmesi gibi hususlardaki usul ve esaslar belirlenmiş, ihtar puanlarına ilişkin olarak da Yönetmeliğe ekli 2 sayılı cetvelde eylemler ve karşılığında verilmesi gereken ihtar puanları düzenlenmiştir.

Tüm bu mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu, sözleşmeli olarak görev yapan aile hekimlerinin statü itibarıyla Devlet memurlarından ayrıldığı, 5258 sayılı Kanun'un 8. maddesi hükmü dayanak alınarak düzenlenen Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği'nin ilgili hükümleriyle de aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına yönelik olarak belirli ihtar puanlarının verilmesi halinde sözleşmenin feshedileceğine ilişkin bir düzenlemenin getirildiği ve bu düzenlemelerde herhangi bir soruşturma usulünün bulunmadığı, mevzuata aykırı eylemin idarelerce tespiti halinde savunma alınmak suretiyle ihtar puanının verilmesine ilişkin usulün benimsendiği anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, sözleşmeli aile hekimi olarak görev yapan davacının, 01/08/2015 (Cumartesi) tarihinde nöbet görevini yerine getirmediğinden bahisle usulüne uygun olarak savunması alınarak (20) yirmi ihtar puanı ile cezalandırılmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işleme yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.