Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1612 K.2021/1868

2- ... VEKİLİ: Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2014/3027, K:2020/3608 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 07/06/2014 tarih ve 29023 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 21. maddesiyle değiştirilmiş olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin 6. fıkrasındaki, "İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) ..., b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında dikkate alınır." düzenlemesinde yer alan "denetim" ibaresinin iptaline karar verilmesi ve 19/02/2014 tarih ve 28918 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesindeki, "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır." düzenlemesinde yer alan "denetim" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 10/12/2020 tarih ve E:2014/3027, K:2020/3608 sayılı kararıyla;

Davacılar tarafından ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi bulunmayarak esasın incelenmesine geçildiği belirtilmiş;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi, 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 46. maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi ile anılan Kanun maddesi değişikliğinin gerekçesine yer verilerek;

4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca, Kamu İhale Kurumunun, 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun'un uygulanması konusunda genel düzenleyici işlemler yapma yetkisini haiz olduğu;

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde 6518 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan değişiklik öncesinde, denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgelerin tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin ise en fazla beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralının yer aldığı.

6518 sayılı Kanun'un 46. maddesiyle yapılan değişiklikle birlikte, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralına yer verildiği, Kanun'un gerekçesinde de yer aldığı üzere, hem denetim hem de yönetim faaliyetleri sonucunda alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin sağlandığı, iş denetim belgelerinin ilk beş yıl için en fazla beşte biri, sonraki yıllarda ise belirli şartlarla tam olarak değerlendirileceğine ilişkin beş yıllık sürenin kaldırıldığı, dolayısıyla belge tutarının tespitinde edinme tarihine göre farklılaşan uygulamaya son verilmesinin amaçlandığı;

Diğer yandan, denetim görevlilerinin, yapım işinin fen ve sanat kuralları ile sözleşmesine uygun olarak yapımından, şantiyede iş güvenliğinin sağlanmasından ve meydana gelebilecek iş kazalarından sorumlu olduğu; yönetim görevinde bulunanlar, denetleme görevinde bulunanlar kadar fiilen işin başında bulunmamakta ise de, bir yapım işinin projelendirilmesinden tamamlanmasına kadar geçen süreçte yönetim ve denetim görevinde bulunanların görev ve sorumluluklarının birçok açıdan benzer olduğu, bu bağlamda denetim ve yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin eşit olarak değerlendirilmesinin gerektiği;

Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında, denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgelerin beşte bir oranında dikkate alınacağı kuralına yer verilmiş olup, dava konusu Yönetmelik maddesinde de aynı kurala yer verildiği;

Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik'in 48. maddesinin 6. fıkrasında yer alan "denetim" ibaresine, Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasında da yer verildiği ve Kanun'un amacına uygun olarak düzenleme yapıldığı anlaşıldığından, anılan fıkrada yer alan "denetim" ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, denetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerin yönetim faaliyeti nedeniyle alınan belgelerle aynı statüde değerlendirilmemesi gerektiği, fiilen şantiyede bulunan, işin yapımını bizzat gerçekleştiren veya yapılan işin fiziki büyüklüğünü ölçen, yapılan imalatları hakedişe dönüştüren kişilerin işi denetleyenler olarak kabul edildiği ve işin sonunda iş denetleme belgesi almaya hak kazanacaklarının kabul edildiği, 2008 yılında 4734 sayılı Kanun'na yapılan değişiklik ile,

yönetim faaliyeti nedeniyle alınacak iş yönetme belgesinin her zaman 1/5 oranında değerlendirmeye alınacağı, denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek belgelerde ise kademeli geçiş öngörülerek, ilk beş yıl 1/5 oranında, daha sonraki yıllarda ise tam olarak dikkate alınacağının kurala bağlandığı; söz konusu değişiklikte denetim faaliyeti nedeniyle elde edilecek belgelerin belge tutarının 5 yıl sonra tam olarak değerlendirileceğine yer verildiğinden, şirketlerince 5 yıl öncesinden buna göre hazırlık yapılarak iş denetleme belgesi olan davacı ...'ın 30/09/2009 tarihinde %51 hissedar yapıldığı,

5 yıl sonra 2014 yılında tam değer üzerinde iş deneyim belgesi kullanılabilecekken yapılan değişiklikle belge tutarının 5 yıl sonra tam olarak kullanılacağına ilişkin kuralın kaldırıldığı, belgenin her koşulda 1/5 oranında kullanılacağı kuralına yer verildiği, bu şekildeki keyfi düzenleme ile eşitlik, belirlilik, öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve istikrar ilkelerinin ihlâl edildiği, yapılan değişiklik ile ihale sektöründe büyük firmaların tekel oluşturması yolunun açıldığı, alt sektördeki yapım müteahhidinin büyük ihalelere girmesinin önü kapatılarak rekabetin engellendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin ve Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.