Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/1778 K.2023/710

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisakı ve irtibatı bulunduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 23/12/2020 tarih ve E:2017/5180, K:2020/6001 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesine yönelik Anayasa'ya aykırıIık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında, davacının … nolu GSM hattı ile 02/09/2014-18/02/2016 tarihleri arasında ByLocka ait serverlerden toplam 5658 adet sinyal aldığı ve bu şekilde ByLocka erişim sağladığının tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Öte yandan, davalı idare tarafından dosyaya sunulan … ID numaralı kullanıcıya ilişkin ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının incelemesinde, tutanakta yer alan yazışmalarda geçen hususlar ile davacıya ilişkin bilgilerin uyumlu olduğu anlaşıldığından, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, mesajların davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte himmet verdiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 02/01/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2020 yılı Asgari Ücret Tarifesine göre vekâlet ücreti 3.000.-TL olmasına rağmen, Daire kararında 3.600.-TL vekâlet ücretine hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu; makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilerek karar verildiği; hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu, eylem, faaliyet veya işlemlerin karar gerekçesinde kullanılamayacağı.

26/05/2016 tarihinden önce "Cemaat" isimli oluşumun bir terör örgütü olmadığı, bu tarihten önce icra edilmiş yasal faaliyetlerin terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı; tetkik hâkiminin görüşleri tarafına tebliğ edilip görüşü alınmadan karar verildiği için çekişmeli yargılama ilkesine aykırı bir yargılama yapıldığı; masumiyet karinesinden yararlanma hakkının HSK kararında ve Danıştay Savcısının düşüncesinde ihlal edildiği.

OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı,18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hale getirmeyeceği.

ByLock programını kullanmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında, USER-ID bilgileri olmayanların kullanıcı sayılamayacağının ifade edildiği, ByLock programının münhasıran FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığı gerekçesinin temelsiz olduğu; yasa dışı elde edildiğinden ByLock'a ilişkin verilerin delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı olduğu; itirafçı tanık beyanlarının baskı altında alındığı, yasa dışı delil niteliğinde olduğundan karara dayanak yapılamayacağı, ifadelerde suç işlediğine dair herhangi bir iddia bulunmadığı,

sadece yıllar önce tamamı işlendiği zaman yasal olan ve örgütlenme özgürlüğü ile barışçıl toplanma özgürlüğü kapsamındaki faaliyetler olduğu; hakkındaki mahkumiyet kararının meslekten ihraç edildiği tarihten çok sonra ortaya çıkmış bir durum olduğu, daha önce verilen bir cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği; mensubiyetini kabul etmemekle birlikte, kamu görevlisi olduğu tarihten itibaren sadakat yükümlülüğü altına girdiğinin bilincinde olarak hareket etmiş ise de sadakat yükümlülüğünün içeriğinin zamana göre değişebileceğinin öngörülemez bir durum olduğu, bu yükümlülüğe aykırı hareket ettiğine dair somut bir delilin bulunmadığı.

Dairece, hakkındaki temel insan hakları ihlalleri incelenmeden, insan hakları ihlallerini sadece “özel hayata saygı hakkına” indirgeyerek, onun da OHAL gerekçesi ile ihlal edilmediğine hükmedildiği, OHAL'in 18/07/2018 tarihinde sona erdiği dikkate alınmadan, devam eden özel hayata (profesyonel hayata) saygı hakkı ihlalinin, OHAL gerekçesi ile reddedilmesinin Anayasa'nın 15 ve 121, AİHS'nin 15 ve BM MSHS 4. maddelerine aykırı olduğu;

olayda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, adil yargılanma hakkının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, non bis in idem ilkesinin, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği.

667 sayılı KHK'nın yayınlanması ile yaşanan ve tamamlanan ihlallerin giderilmesi gerekirken, bunların hiçbiri yapılmadığı için Anayasa ve AİHS'de korunan birçok hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, Daire kararına yer verilen vekâlet ücretinin, 24/11/2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenmiş olduğu görüldüğünden, 02/01/2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan tarifeye göre vekâlet ücreti hükmedilmesi gerektiğine yönelik davacı iddiasına itibar edilmemiştir.

Ayrıca, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının,. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile "...

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi,

tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HİS (CGNAT) ve HTS baz kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak HİS (CGNAT) baz bilgileri ile aynı/yakın andaki HTS baz bilgilerinin uyumlu olup olmadığı hususunun tespit edilmesi ile neticesine göre sanığın yasal durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulduğu," gerekçesiyle bozulduğu, bunun üzerine ...

Ağır Ceza Mahkemesinin E:… esasına kaydı yapılan dosyada davacının ceza yargılamasının devam ettiği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve devam etmekte olan ceza yargılamasında verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.