Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2504 K.2022/3573

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptaline dair Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı kararının temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmesi üzerine, iptal edilen işlem nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen 62 milyon TL zararın tazmini istemiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna yapılan … tarih ve … sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/02/2021 tarih ve E:2019/4190, K:2021/620 sayılı kararıyla;

İdarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olmasının başlı başına bir kusur teşkil etmediği, başka bir anlatımla, hukuka aykırılık ile kusur arasında bir eşitlik olduğu, ancak, idarî işlemlerin sadece şekil (yetki, şekil, usûl) bakımından hukuka aykırı olmalarının, esas bakımından aynı işlem hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar tesis edilebilecekse, kusur teşkil etmeyeceği ve dolayısıyla idarenin kusurlu sorumluluğuna yol açmayacağı, zira, yetki ve şekil unsurları bakımından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptaline karar verilen bir işlemin, hukuka uygun yetki ve şekil kuralları kullanılarak tekrar tesis edilebileceği,

içerik bakımından aynı işlem, hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar yapılabilecekse, ortada tazmin edilmesi gereken gerçek bir zararın varlığından söz edilemeyeceği, nitekim, Fransız Danıştayının 22/05/1942 tarihli "Leca" kararında, içerik bakımından aynı işlem, hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar yapılabilecekse, ortada tazmin edilmesini gerektirecek gerçek bir zararın bulunmadığına karar verdiği (GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, Cilt II, Mayıs 2019, Bursa, s. 1088, 1089),

Hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edilerek iptal edilen bir idarî işlem nedeniyle ilgililerin uğradığı zararların tazmin edilmesi gerekmekle birlikte, tazmin borcunun doğduğunun kabul edilebilmesi için, yargı yerince verilen kararın gerekçesinin ve hukukî etkilerinin değerlendirilmesi ve oluşan zarar ile işlem arasındaki illiyet bağının kurulabilmesi gerektiği,

Taahhütlü aboneliklere ilişkin olarak taahhüt şartlarına davacı şirket tarafından "Her yıl ocak ayında %7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacaktır." ibaresinin eklenmesinin, öncelikle işlem tarihinde yürürlükte bulunan Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesine ve konuya ilişkin düzenlemeleri içeren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 5. maddesine aykırı olduğu,

Öte yandan, her ne kadar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işlemi yargı kararıyla yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş ise de, iptal kararının gerekçesinde esasa yönelik herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı, içerik bakımından aynı işlemin hukuka uygun yetki ve şekil kuralları kullanılarak tekrar yapılabileceği hususu da dikkate alındığında, yargı denetimi sonucu yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlemin, tazmini istenilen zararın oluşumuna yol açtığının kabulünün mümkün olmadığı,

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının … tarih ve … sayılı işleminin iptaline dair, Dairelerinin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356 K:2017/711 sayılı kararının kesinleşmesi üzerine, iptal edilen işlem nedeniyle mahrum kalındığı iddia edilen 62 milyon TL zararın ödenmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı,

gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı işlemi, Kurul kararından tamamen bağımsız bir düzenleyici işlem olarak kabul edildiği için yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş olmasına rağmen, temyiz istemine konu Daire kararında, Kurul kararı ile Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı işleminin birbirine bağlı olduklarının kabul edildiği, işlemin yetki unsuru nedeniyle iptal edilmesinin, taraflarınca zam yapılamadığı gerçeğini değiştirmediği, iptal kararlarının sonuçlarının iptal gerekçesine göre değiştiğinin kabulünün mümkün olmadığı, işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : İdare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür. Davacının tazminini talep ettiği 62 milyon TL gelir kaybı ise, hukuka aykırı bulunarak iptal edilen davalı idare işleminin doğrudan bir sonucu olmayıp, bu işlemle arasında nedensellik bağı kurulabilen bir zarar değildir. Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının bu gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 5. maddesinde, "İşbu Kurul kararının yürürlük tarihini takiben abone ile işletmeci arasında akdedilecek taahhütnamelere ilişkin olarak; taahhüt süresi boyunca -belirlenen tarifeler, hizmet şartları vb. tüm hususlar dâhil- sözleşme/taahhüt şartlarında açık ve somut bir şekilde abone lehine olmayan hiçbir değişiklik yapılamayacağı" hususu kurala bağlanmıştır.

Anılan düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü 21/03/2017 tarih ve E:2013/1044, K:2017/715 sayılı kararıyla, "Taahhütname sözleşmelerinin, abonelik sözleşmesine ek nitelikte hüküm ve şartları içermekle birlikte ayrı bir sözleşme olduğu, taahhütlü tarifelerde abonelerin başka tarifelere geçişlerinin kısıtlandığı ve tarafların karşılıklı olarak taahhütlerine uyma zorunluluğunun bulunduğu görüldüğünden; taahhüt süresi boyunca tarafların taahhütlerini yerine getirmesi, taahhüt şartlarında öngörülmeyen değişikliklerin yapılmaması,

bu kapsamda abonelere taahhüt akdi sırasında somut olarak bildirilmemiş hiçbir ücretin uygulanmaması, taahhüt süresince uygulanacak bütün ücretlerin taahhüt içerisindeki her dönemi kapsayacak şekilde açık ve somut bir şekilde belirtilmesi gerektiği, başka bir anlatımla taahhüt süresince tüketici aleyhine olacak hiçbir değişikliğin yapılmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, taahhütlü kampanyalar kapsamında abone ve işletmecilerin taahhütlerine uygun davranmasına, taahhüt yürürlüğe girdikten sonra taahhüt şartlarında abone aleyhine olacak şekilde hiçbir değişikliğin yapılmamasına, böylece abonelerin belirsiz bir taahhüt altına girmemesine ve abonelerin öngörülemez durumlar ile karşı karşıya bırakılmamalarına yönelik olarak,

Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesinin yerine getirilmesi amacıyla alındığı anlaşılan dava konusu Kurul kararının 5. maddesinde hukuka aykırılık görülmemiştir." gerekçesiyle dava reddedilmiş ve bu karar temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığınca tesis edilen … tarih ve … sayılı işlem ile de, "taahhüt içerisindeki dönemler arasında ücretler bakımından bir farklılık bulunuyorsa farklı dönem aralıkları için geçerli olacak tüm ücretlerin, -yalnızca 'yüzde x' oranında veya 'yüzde x'e kadar' değişiklik yapılacağı- şeklinde veya benzeri ibareler kullanılarak bildirilmesi ile yetinilmesinin uygun olmayacağı, bu bilgilendirmeye ek olarak diğer fiyat bilgileri gibi,

bu oranların karşılığı olan fiyatların da THY'nin 6'ncı maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtildiği üzere 'tüm vergiler dâhil değerlerinin' mutlaka açıkça belirtilmesi gerektiği" hususları ilgili tüm işletmecileri muhatap alacak şekilde duyrulmuştur.

Bu işlem, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/03/2017 tarih ve E:2014/1356, K:2017/711 sayılı kararıyla, "elektronik haberleşme sektörüne yönelik kararların Kurumun karar organı olan Kurul tarafından alınması gerektiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle iptal edilmiş, anılan karar temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.

Davacı tarafından, internet aylık paket ücreti ile kota aşımı ücretine her yıl Ocak ayında % 7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacağı konusunda abonelerin bilgilendirildiği, ancak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının, yargı kararıyla hukuka aykırılığı tespit edilen işleminden dolayı zamlı ücretin abonelere yansıtılamadığı ve bu nedenle oluşan 62 milyon TL gelir kaybının tazmin edilmesi gerektiği iddiasıyla temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, "İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür." kuralına,

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesinde ise, "İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Hukuk devleti ilkesinin doğal bir sonucu olarak idarî eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği karşılanmaktadır.

Kusurlu sorumluluk, idarenin kusurlu işlem ve eylemleri nedeniyle yol açtığı zararları tazmin etme yükümlülüğünü ifade eder. Hizmetin kurulmasında ve işlemesinde mevcut olan kusur, idarenin sorumluluğunun koşulu olarak kabul edilmiştir. Buna hizmet kusuru denir. Kamu idarelerinin, yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında kanunlara ve genel olarak hukuka aykırı davranışları da hizmet kusuru olarak kabul edilmektedir. İdarenin işlem ve eylemlerinden dolayı kusurlu sorumluluk ilkesine göre tazminat ödemekle yükümlü kabul edilebilmesi için ise hizmet kusurundan dolayı bir zararın doğmuş olması gereklidir.

Buna göre, tam yargı davalarında, zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hizmet kusuru teşkil edip etmediği ve idarenin işlem ve eylemi ile zarar arasında nedensellik bağının bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Bakılan uyuşmazlık, internet aylık paket ücreti ile kota aşımı ücretine her yıl Ocak ayında % 7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacağı konusunda abonelerini bilgilendirien davacı Şirketin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının, yargı kararıyla hukuka aykırılığı tespit edilen işleminden dolayı zamlı ücreti abonelere yansıtamadığından bahisle uğradığını ileri sürdüğü 62 milyon TL zararın tazmin edilmesi isteminden doğmuştur.

Temyize konu Daire kararında, "taahhüt şartlarına davacı şirket tarafından 'Her yıl ocak ayında %7'yi aşmayacak şekilde fiyat artışı yapılacaktır.' şeklindeki bir ibarenin eklenmesinin, öncelikle işlem tarihinde yürürlükte bulunan Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. maddesinde yer alan, tarifelerin belirliliği ve istikrarının sağlanması ilkesine ve konuya ilişkin düzenlemeleri içeren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 5. maddesine aykırı olduğu" gerekçesinin yanı sıra "idarî işlemlerin sadece şekil (yetki, şekil, usûl) bakımından hukuka aykırı olmalarının,

esas bakımından aynı işlem hukuka uygun usûl ve şekiller kullanılarak tekrar tesis edilebilecekse, kusur teşkil etmeyeceği ve dolayısıyla idarenin kusurlu sorumluluğuna yol açmayacağı" belirtilerek "yargı denetimi sonucu yetki unsuru yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlemin, tazmini istenilen zararın oluşumuna yol açtığının kabulünün mümkün olmadığı" gerekçesine de yer verilmiştir.

Karardaki ikinci gerekçe, idari işlem eğer sadece yetki bakımından hukuka aykırı ise ve aynı işlem yetkili makamlarca tekrar tesis edilebilecek ise idarenin kusurlu sorumluluğundan söz edilemeyeceği yönündedir.

Hukuka aykırılıktan doğan kusurun her zaman idarenin sorumluluğunu gerektirmeyeceği, her aykırılığın tazminat sorumluluğuna yol açmayacağı idare hukuku ilkelerindendir; ancak, mevzuattaki veya görev ve yetkilerdeki karmaşıklık idarenin sorumsuzluğu için bir özür olarak kabul edilmemelidir. İdarenin hukuka aykırı işlemleri ile ilgili sorumsuzluğu, her olayın kendine özgü koşulları dikkate alınarak, nesnel kurallara göre tespit edilmelidir.

İşlem tesis edilmeden önceki durum ile işlem iptal edildikten sonraki durum arasında bir fark yoksa, başka bir deyişle, hukuka aykırılık, ilgilinin durumunu etkilememişse idarenin sorumluluğu söz konusu olmaz. Benzer şekilde, idarenin takdir yetkisine dayalı işlemlerinden ötürü de her zaman tazminatla yükümlü tutulmasına olanak bulunmamaktadır.

Bu ihtimaller karşısında, her uyuşmazlığın özelinde, kusurun ve zararın varlığı konusunda bir sonuca varılması ve idarenin sorumluluğunun münferiden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, temyize konu Daire kararında, fiyat artışının Tüketici Hakları Yönetmeliği ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararına aykırı olduğu gerekçesine yer verilmesine rağmen, bir de yetki yönünden hukuka aykırılığın, kategorik olarak, idarenin kusurlu sorumluluğuna yol açmayacağı gerekçesine yer verilmiştir. Bir işlemin salt yetki yönünden hukuka aykırı bulunmuş olmasının, bu işlemin zararın oluşumuna yol açmadığı sonucuna varılması için bir ön koşul olarak değerlendirilmesi, kusur sorumluluğu yönünden inceleme yapılmasını engelleyecektir.

İdari işlemin yargı kararı ile -sadece yetki yönünden dahi olsa

- hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş olması halinde, ilgililerce bu işlem dolayısıyla bir zarar oluştuğu iddia ediliyorsa yargı yeri, yetki yönünden hukuka aykırı işlemden bir zarar doğup doğmadığını, eğer zarar doğmuş ise bu zarardan idarenin sorumlu tutulup tutulamayacağını irdelemeli, işlem tesis edilmeden önceki durum ile işlem iptal edildikten sonraki durum arasında bir fark bulunup bulunmadığını ve zarar ile işlem arasında nedensellik bağı olup olmadığını ortaya koymalıdır.

Tüm bu değerlendirmeler ışığında, davacı şirketin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığınca tesis edilen … tarih ve … sayılı işlemden doğduğunu ileri sürdüğü 62 milyon TL gelir kaybından, idarenin sorumlu tutulup tutulamayacağı incelendiğinde;

Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin (Mülga) işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Şeffaflık ve bilgilendirme" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "Sunulacak hizmete ilişkin olarak; hizmetin tanımı ve kapsamı, hizmete erişim ve hizmetin kullanımı konusunda genel hüküm ve şartlar, hizmet için uygulanacak tarifeler ve varsa abonelik paketleri, tarifelerin içerdiği vergi türleri ile bu vergilerin tarifeler hesaplanırken tarifelere yansıtılma oranı, doğru tüketici algısının oluşması amacıyla tarifelerin yalnızca tüm vergiler dâhil değeri,

işletmeciler tarafından varsa abonelere tazminat verme ve geri ödeme yapma şartları, varsa sunulan bakım/onarım hizmetlerinin çeşitleri, asgari sözleşme süresini de içerecek şekilde standart sözleşme şartları" işletmecilerin, tüm tüketicilere sunmakla yükümlü oldukları bilgiler arasında sayılmıştır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının 5. maddesinde ise, "İşbu Kurul kararının yürürlük tarihini takiben abone ile işletmeci arasında akdedilecek taahhütnamelere ilişkin olarak; taahhüt süresi boyunca -belirlenen tarifeler, hizmet şartları vb. tüm hususlar dâhil- sözleşme/taahhüt şartlarında “açık ve somut bir şekilde abone lehine olmayan” hiçbir değişiklik yapılamayacağı" hususu kurala bağlanmıştır.

Davacı şirketin, zamlı ücreti abonelere yansıtamamasının ve dolayısıyla tazminini talep ettiği 62 milyon TL gelirden mahrum kalmasının dayanağının mülga Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği hükümleri ile … sayılı Kurul kararı olduğu, davacının, zararının dayanağı olduğunu ileri sürdüğü Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının işlemi tesis edilmeden önceki durum ile bu işlem iptal edildikten sonraki durum arasında bir fark bulunmadığı, başka bir deyişle, davacının durumunu etkileyenin Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığının yetki yönünden hukuka aykırı işlemi değil elektronik haberleşme sektörüne ilişkin ayrıntılı düzenlemeler içeren Yönetmelik hükümleri ve Kurul kararı olduğu sonucuna varılmıştır.

İdare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, nedensellik bağı kurulabilen zararları kusur sorumluluğu ilkesi uyarınca tazminle yükümlüdür. Davacının tazminini talep ettiği 62 milyon TL gelir kaybı ise, yetki yönünden hukuka aykırı bulunarak iptal edilen Tüketici Hakları Dairesi Başkanlığı işleminin doğrudan bir sonucu olmayıp, bu işlemle arasında nedensellik bağı kurulabilen bir zarar değildir.

Davacı şirket tarafından 62 milyon TL zararın ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin dava konusu işlemde, bu gerekçeyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu durumda, davanın reddi yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.