Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/2533 K.2022/449

Dava konusu istem: Gürcistan uyruklu olan davacının, izinsiz çalıştığı ve bulaşıcı hastalık taşıdığından bahisle sınırdışı edilmesi ve sınırdışı edilene kadar azami 90 gün süreyle muhafaza altına alınmasına ilişkin İstanbul Valiliğinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

5683 sayılı Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Türkiye'de bulunan yabancıların, izinsiz çalışmaları halinde idari para cezası yaptırımına tabi tutulacağının öngörüldüğü, bu sebepten dolayı herhangi bir şekilde sınır dışı etmeye ilişkin olarak idari yaptırım düzenlenmediği, ancak yabancıların, Türkiye'de kalmasının umumi güvenliğe (bulaşıcı hastalık gibi) veya siyasi ve idari icaplara aykırı bulunması durumunda sınır dışı edilebilecekleri,

Olayda, davacının, izinsiz olarak çalışması nedeniyle sınır dışı edilemeyeceği, ancak bulaşıcı hastalık taşımasının umumi güvenliğe aykırı olması nedeniyle 5683 sayılı Kanun uyarınca sınır dışı edilebileceği açık olmakla birlikte; davacının bulaşıcı hastalık taşıyıp taşımadığına ilişkin olarak Mahkemelerinin 25/03/2013 tarihli ara kararıyla, davacıya Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yaptırılan test üzerine düzenlenen laboratuvar sonuç raporunun ne anlama geldiğinin İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesinden sorulduğu, anılan ara kararına cevaben dava dosyasına sunulan 25/04/2013 tarihli yazıda;

söz konusu değerlerin ilgilinin bulaşıcı hastalık (Hepatit B) taşımakta olduğunu göstermediği, bu hastalığa bağışık olduğunu gösterdiği belirtildiğinden, bulaşıcı hastalık taşımadığı anlaşılan davacının sınır dışı edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,

Dava konusu işlem, davacının sınır dışı edilmesi amacıyla 90 güne kadar muhafaza altına alınmasına ilişkin kısımı yönünden incelendiğinde; anılan işlemin sebebi olan sınır dışı etme işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından söz konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 06/03/2019 tarih ve E:2014/331, K:2019/1814 sayılı kararıyla;

Dava konusu işlemin sınır dışı etmeye ilişkin kısmının, davacının bulaşıcı hastalık taşıdığı yönündeki gerekçesi bakımından incelendiğinde;

İdare Mahkemesince verilen 25/03/2013 tarihli ara kararla, davacı hakkında düzenlenen 08/08/2012 tarihli laboratuvar sonuç raporunun ne anlama geldiğinin İstanbul Üniversitesi Çapa Tıp Fakültesinden sorulduğu, söz konusu ara kararına cevaben anılan Kurum tarafından gönderilen 25/04/2013 tarihli yazıda; bahsi geçen değerlerin, ilgili kişinin bulaşıcı hastalık (Hepatit-B) taşımadığını, bu hastalığa bağışıklığı olduğunu gösterdiğinin belirtilmesi karşısında; bulaşıcı hastalık taşımadığı anlaşılan davacı hakkında, anılan hususun sınır dışı etme işlemi bakımından gerekçe olarak değerlendirilemeyeceği açık olduğundan, temyize konu Mahkeme kararının bu kısma yönelik gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu işlemin sınır dışı etmeye ilişkin kısmının, davacının izinsiz çalıştığı yönündeki gerekçesi bakımından incelendiğinde;

Her ne kadar Mahkemece 4817 sayılı Kanun uyarınca davacıya idari para cezası uygulandığı ve anılan Kanun'da izinsiz çalışma sebebiyle yabancıların sınır dışı edilebilecekleri yönünde bir düzenleme bulunmadığı, bu sebeple izinsiz çalışma fiili nedeniyle davacının sınır dışı edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmişse de; yabancı uyruklu şahısların Türkiye'de çalışma izinlerini düzenleyen 4817 sayılı Kanun'da, izinsiz çalışma fiilinin sınır dışı etme sebebi olarak düzenlenmemiş olmasının, idari icaplara aykırılık teşkil eden bu fiil sonucu, söz konusu fiili işleyen yabancıların 5683 sayılı Kanun uyarınca sınır dışı edilmelerine hukuki bir engel oluşturmayacağı sonucuna varıldığı,

Bu durumda, 07/08/2012 tarihinde Ataşehir İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü ekiplerince "…" isimli işyerinde yapılan denetimde, izinsiz çalıştığı tespit edilen davacı hakkında, idari icaplara aykırılık teşkil eden fiili sebebiyle 5683 sayılı Kanun hükümleri uyarınca tesis edilen sınır dışı etme işleminde hukuka aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu kararda hukuka uyarlık görülmediği,

Dava konusu işlemin, davacının sınır dışı edilmesi amacıyla 90 güne kadar muhafaza altına alınmasına ilişkin kısmı yönünden yapılan incelemede ise;

Söz konusu işlemin sebep unsuru olan davacının izinsiz çalıştığından bahisle sınır dışı edilmesine yönelik işlemde yukarıda aktarılan gerekçeler uyarınca hukuka aykırılık bulunmadığından, anılan işlemin iptali yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmediği,

Öte yandan, yabancıların, sınır dışı işlemlerinin tamamlanmasına kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde zorunlu olduğu ölçüde özgürlükleri kısıtlanarak 90 gün süreyle muhafaza altına alındığı, haklarında verilmiş herhangi bir yargı kararı olmaksızın muhafaza altına alınan yabancıların sınır dışı edilme işlemlerinin, idarece 90 günlük sürenin sonu beklenmeden süratle tamamlanması gerektiği gerekçesiyle, ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptali yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuat hükümlerine uygun şekilde tesis edildiği, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ataşehir İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü ekiplerince "…" isimli işyerinde kumar oynandığı, fuhuş ve tefecilik yapıldığı ihbarı üzerine 07/08/2012 tarihinde yapılan denetim üzerine düzenlenen tutanakta; ihbara konu yerde suç unsurlarına rastlanılmadığı, ancak çay ocağının arkasında davacının çay servisi yaptığının tespit edildiği ve ifadesi alınmak üzere polis merkezine götürüldüğü belirtilmiştir.

Ayrıca, davacının bulaşıcı hastalık taşıyıp taşımadığına ilişkin olarak Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Hastanesinde yapılan inceleme sonucu 09/08/2012 tarihli laboratuvar sonuç raporu düzenlenmiş, anılan sonuç raporunda; davacının, bulaşıcı hastalığa ilişkin değerlerinin yüksek çıkması üzerine, bulaşıcı hastalık taşıdığı ve izinsiz olarak çalıştığından bahisle davacının sınırdışı edilmesine ve sınırdışı edilmek üzere 90 güne kadar muhafaza altına alınmasına ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan mülga 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un "Amaç" başlıklı 1. maddesinde.

"Bu Kanunun amacı, yabancıların Türkiye'deki çalışmalarını izne bağlamak ve bu yabancılara verilecek çalışma izinleri ile ilgili esasları belirlemektir." hükmü, "Bildirim yükümlülüğü" başlıklı 18. maddesinde; "a) Bağımsız çalışan yabancılar, çalışmaya başladıkları tarihten ve çalışmanın bitiminden itibaren, b) Yabancı çalıştıran işverenler yabancının çalışmaya başladığı tarihten, çalışma izninin verildiği tarihten itibaren otuz gün içerisinde çalışmaya başlamaması halinde bu sürenin bitiminden itibaren ve herhangi bir nedenle hizmet akdinin sona erdiği tarihten itibaren,

en geç on beş gün içerisinde durumu Bakanlığa bildirmekle yükümlüdürler." hükmü, "Cezai Hükümler" başlıklı 21. maddesinde ise; "(1) 18 inci maddeye göre bildirim yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmeyen bağımsız çalışan yabancı ile yabancı çalıştıran işverene her bir yabancı için ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir. (2) Çalışma izni olmaksızın bağımlı çalışan yabancıya beşyüz Türk Lirası idarî para cezası verilir.

(3) Çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştıran işveren veya işveren vekillerine her bir yabancı için beşbin Türk Lirası idarî para cezası verilir. Bu durumda, işveren veya işveren vekili yabancının ve varsa eş ve çocuklarının konaklama giderlerini, ülkelerine dönmeleri için gerekli masrafları ve gerektiğinde sağlık harcamalarını karşılamak zorundadır. (4) Birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarda sayılan fiillerin tekrarı hâlinde idarî para cezaları bir kat artırılarak uygulanır.

(5) Bu Kanuna göre verilmiş çalışma izni olmaksızın bağımsız çalışan yabancıya ikibin Türk Lirası idarî para cezası verilir ve varsa işyeri veya işyerlerinin Bakanlık bölge müdürlerince kapatılması kararı alınarak, bu kararın uygulanması için durum ilgili valiliğe bildirilir. (6) Tekrarı hâlinde, varsa işyeri veya işyerlerinin kapatılmasının yanı sıra idarî para cezası bir kat artırılarak uygulanır.

(7) Bu Kanuna göre idarî para cezası ile cezalandırılan bağımlı veya bağımsız çalışan yabancılar ile yabancı çalıştıran işverenler İçişleri Bakanlığına bildirilir." hükmü yer almaktadır.

Yine, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan mülga 5683 sayılı Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un “Muzır şahıslar” başlıklı 19. maddesinde. "İçişleri Bakanlığınca memlekette kalması umumi güvenliğe, siyasi ve idari icaplara aykırı sayılan yabancılar verilecek muayyen müddet zarfında Türkiye’den çıkmağa davet olunur.

Bu müddetin sonunda Türkiye’yi terketmiyenler sınır dışı edilebilirler." hükmüne, 21. maddesinde; "(1) Bu kanunda derpiş edilen sınır dışı kararını almaya İçişleri Bakanlığı yetkilidir. (2) İçişleri Bakanlığı, lüzum göreceği sınır ve sahil illerine memleketin umumi güvenlik ve nizamı noktasından derhal çıkarılmaları lazımgelen yabancıları istizan etmeden sınır dışı etmek yetkisini verebilir.

Bu iller bu yetkiye göre işlem yaptıkları takdirde keyfiyeti mucip sebepleriyle birlikte İçişleri Bakanlığına bildirmeğe mecburdurlar..." hükmüne, 23. maddesinde de. "Memleket dışına çıkartılmalarına karar verilipte pasaport tedarik edemediklerinden veya başka sebeplerden dolayı Türkiye’yi terkedemiyenler İçişleri Bakanlığının göstereceği yerde oturmağa mecburdurlar." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkemenin ısrar kararı davacının izinsiz çalıştığından bahisle sınır dışı edilemeyeceği ve buna bağlı olarak 90 gün süreyle muhafaza altına alınamayacağına ilişkindir.

Yukarıda metnine yer verilen mevzuat hükümlerinden, Yabancıların Türkiye'deki çalışmalarını izne bağlamak ve bu yabancılara verilecek çalışma izinleri ile ilgili esasları belirleme amacıyla yürürlüğe konulan 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun'un 21. maddesi uyarınca idari yaptırıma konu fiiller göz önünde bulundurulduğunda;

yabancıların izinsiz çalışmalarının yasak olduğu ve bu yasağa aykırı hareket etmeleri halinde 5683 sayılı Yabancıların Türkiye'de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun’un 19. maddesi uyarınca idari icaplara aykırı davranmış olacakları, dolayısıyla 4817 sayılı Kanun'da sınır dışı edilmenin izinsiz çalışma fiilinin yaptırımı olarak düzenlenmemiş olmasının 5683 sayılı Kanun'un sınır dışı edilmeye ilişkin hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Buna göre, Ataşehir İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğü ekiplerince yapılan denetimde izinsiz çalıştığı tespit edilen davacının, söz konusu fiilinin idari icaplara aykırı olması nedeniyle 5683 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca tesis edilen sınır dışı edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının, izinsiz çalıştığından bahisle sınır dışı edilmesine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığından, 5683 sayılı Kanun'un 23. maddesi uyarınca tesis edilen muhafaza altına alınmasına ilişkin işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi ısrar kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; … İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.