Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3289 K.2022/2274

Dava konusu istem: Silahlı özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline ilişkin … Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla;

Davacı hakkında yapılan arşiv araştırması neticesinde, adı geçenin herhangi bir terör örgütü ile ilişiği konusunda işlem kaydına rastlanmadığı, ancak davacının eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiği iddiasıyla, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı belirtilmiş ise de, Anayasası'nın 38. maddesinde yer alan ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi gereğince, yakınlarının görüş ve eylemleri gerekçe gösterilerek güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmeyeceği,

öte yandan davacının terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum ve gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu bulunduğunu ortaya koyan hukuken kabul edilebilir somut bir tespitin de davalı idare tarafından ortaya konulamadığı dikkate alındığında, davacıya ait silahlı özel güvenlik kimlik belgesi ve çalışma izninin iptaline yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 25/11/2020 tarih ve E:2019/8207, K:2020/5458 sayılı kararıyla;

Davacının eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiği yönünde bilgi edinilmesi üzerine, ilgiliye ait silahlı özel güvenlik belgesi ve çalışma izninin iptaline yönelik işlem tesis edildiği anlaşılmış ise de, Mahkemece, davacının eşi hakkında gerekli ve yeterli araştırma yapılmadığı, bu araştırma sonucunda ulaşılacak bilgi ve belgelerin davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına etkisi değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen ...

İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu kararda hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda, adı geçenin eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiği, bu nedenle güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından ısrar kararının hukuka ve usule uygun bulunduğu, davalı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi ise, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yaptığı düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir.

Öte yandan, Anayasa'nın 20. maddesinde; Herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu vurgulanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu işlemin dayanağı olan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Çalışma izni başlıklı 11. maddesinde; " (Değişik birinci fıkra: 2/1/2017 - KHK - 680/70 md.) Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir.

Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır." kuralına yer verilmiştir.

Güvenlik soruşturması kamu görevi görecek kimseler ile uyuşmazlıkta olduğu gibi yerine getirecekleri hizmet özel nitelik arz eden belirli kimseler bakımından göreve başlarken, devlet güvenliğinin, ulusal varlık ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görememesi adına yapılan istisnai bir uygulamadır.

İlgili kişiler bu soruşturma sonucunda olumlu değerlendirilerek belirli görevler aldıktan sonra eylemleri ancak yine mevzuatlarında düzenlenmesi koşulu ile disiplin hukuku bağlamında ele alınabilir ya da özel güvenlik görevlilerinde olduğu gibi belirli sürelerle belgelerinin yenilenmesi sırasında mesleğe giriş koşullarını taşıyıp taşımadıkları kontrol edilebilir.

Aksi düşüncenin kabulü, özel güvenlik görevlisi olacak kimseler bakımından süresi ve sınırları belirli olmaksızın yukarıda yer verilen özel hayata saygı hakkına müdahale teşkil edecek ve bu kişiler bakımından hukuki güvenlik ilkesini ortadan kalkmasına sebep olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin dayanağı olan 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Çalışma izni başlıklı 11. maddesinde yer alan "veya ihtiyaç duyulması halinde" ibaresinin Anayasa aykırı olduğundan bahisle Anayasa Mahkemesine başvurulması ve verilecek karara göre uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken, hakkında İl Emniyet Müdürlüğünce yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, adı geçenin eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiğinin tespit edilmesi üzerine, … Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararıyla, güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle, silahlı özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptaline karar verildiği ve anılan karara karşı davacı tarafından 24/11/2017 tarihinde davalı idareye itiraz edildiği, itirazın … tarih ve … sayılı işlemle reddi üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan haliyle, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10. maddesinide, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak. b) (Değişik: 21/4/2005 – 5335/23 md.) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul;

silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak. c) 18 yaşını doldurmuş olmak. d) (Değişik: 2/1/2017 - KHK - 680/69 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile. 1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak. e) (Mülga: 23/1/2008 – 5728/578 md.) f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak. g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak. h) (Ek: 2/1/2017 - KHK - 680/69 md.) Güvenlik soruşturması olumlu olmak." hükmüne, Çalışma izni başlıklı 11. maddesinde;

" (Değişik birinci fıkra: 2/1/2017 - KHK - 680/70 md.) Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir.

Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. ....

(Ek fıkra : 2/1/2017 - KHK - 680/70 md.) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar." düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare Mahkemesince 06/12/2017 tarihli ara kararıyla istenilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı hakkında, 28/12/2017 tarihli yazısıyla Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde; 02/01/2018 tarihli yazısıyla Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde; 02/01/2018 tarihli yazısıyla Narkotik Şube Müdürlüğünde; 27/12/2017 tarihli yazısıyla Güvenlik Şube Müdürlüğünde kaydının bulunmadığının bildirildiği, ancak davalı idarece yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması neticesinde, davacının eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiği yönünde bilgi edinilmesi üzerine, ilgiliye ait silahlı özel güvenlik belgesi ve çalışma izninin iptaline yönelik işlem tesis edildiği anlaşılmıştır.

Mahkemece, davacının eşi hakkında gerekli ve yeterli araştırma yapılmadığı, bu araştırma sonucunda ulaşılacak bilgi ve belgelerin davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına etkisi değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak dava konusu işlemin iptali yolunda verilen ... İdare Mahkemesi kararına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Dava dosyasının incelenmesinden; davacının … Çocuk Hastalıkları Hastanesinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken davacı hakkında İl Emniyet Müdürlüğünce güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapıldığı, "davacının eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiği" ve sonuç olarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle … Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun … tarih ve … sayılı kararı ile silahlı özel güvenlik kimlik kartı ile özel güvenlik çalışma izninin iptaline karar verildiği, anılan karara 24/11/2017 tarihli dilekçe ile itiraz edildiği, itirazın … tarih ve … sayılı işlemle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bir kimse hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda, soruşturmaya konu kişinin devlet memuru olması durumunda bu kişinin devlete sadakatinden kuşkulanılmasını haklı gösterecek ölçüde tespitlerin elde edilmesi ya da somut olayda olduğu gibi kişinin yapacağı görevin önemi ve niteliği dikkate alınarak bu kişilerin özenle seçilmesi ve silah taşıma gibi özel yetkilerin verilmesi konusunda azami titizlik gösterilmesi amacıyla; kişinin bu nitelikleri taşımadığı sonucuna ulaşılmasını sağlayacak tespitlerin varlığı hâlinde güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak nitelenmesi makul karşılanabilir.

Buna karşılık kişinin devlete sadakat göstermeyeceğine ya da kişiye silah taşıma gibi yetkiler verilmemesi gerektiğine yönelik kuşku kişisel değerlendirme ve kanaatlere değil somut ve maddi tespitlere dayanmalıdır. Bu çerçevede güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucu elde edilen verilerin somut olmaması hâlinde bunlara dayanılarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak nitelenmesi keyfîliğe yol açabilir ve konuya ilişkin kuralların uygulanmasını öngörülebilir olmaktan çıkarabilir.

Öte yandan, özel güvenlik görevlisi olmak ve bu göreve devam edebilmek bakımından güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması şartının aranmasına ilişkin kural zaten belli ölçüde muğlaklık içermektedir. Zira güvenlik soruşturmasının olumlu neticelenip neticelenmediği konusunda değerlendirme yapacak komisyonca ulaşılacak sonucun komisyonda bulunan kişi veya kişilere bağlı olarak değişmesi riski bulunmaktadır.

Bu da keyfî ve ayrımcı uygulamaların gelişmesine, dolayısıyla bireylerin devlete olan güvenlerinin zedelenmesine sebep olabilecektir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere kuralların iyi uygulanmayabileceği hususunda oluşan şüphe tek başına kuralın öngörülemez olduğu sonucuna varılmasına haklılık kazandırmaz.

Hukuk kurallarının muğlak ifadeler içermesi hukuk devletinde arzu edilir bir durum olmasa da modern devlette bundan kaçınılması ve kuralın kapsamına giren tüm durumların kazuistik bir yöntemle önceden düzenlenmesi imkânsızdır. Dolayısıyla kuralın somut olaydaki uygulanma biçimi, diğer ifadeyle idarenin somut olayda kuralın kapsamını öngörülemez biçimde genişletip genişletmediği önemli hâle gelmektedir.

Bu açıdan somut olayda davacı hakkında yapılan tespitler gözetildiğinde, dava konusu işlemin davacı açısından öngörülebilir olup olmadığı ve kamu makamlarının yorumlarının keyfîlik taşıyıp taşımadığı değerlendirilmelidir.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesinin 06/12/2017 tarihli ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden İl Emniyet Müdürlüğünün; 27/12/2017 tarihli yazısında, davacının arşiv tetkikinde herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadığının, 26/12/2017 tarihli yazısında, davacının bilgisayar/arşiv kayıtlarında herhangi bir kayda rastlanmadığının, 28/12/2017 tarihli yazısında davacının FETÖ/PDY terör örgütü, bölücü terör örgütü veya herhangi bir organize suç örgütüyle ilişiği konusunda herhangi bir işlem kaydına rastlanmadığının, 02/01/2018 tarihli yazısında, davacı hakkında terör suçları kapsamında herhangi bir adli işlem veya soruşturmaya rastlanmadığının belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan, dava konusu işlemde yer verilen "davacının eşinin PKK/KCK terör örgütü adına siyasi ve silahlı eğitim alarak kırsal alanda faaliyet gösterdiğinin değerlendirildiği" isnadını tevsik edecek hiçbir bilgi/belgenin davalı idarece ara karar cevabında sunulmadığı gibi yargılamanın sonraki safahatında da sunulmadığı görülmektedir.

Bu durumda, dava konusu işlemin öngörülebilirliğinin ve keyfilik taşıyıp taşımadığının denetlenmesine imkan verilmeden dava konusu işlemin tesis edilmiş olması ve yargılama sürecinde de bu konuda hiçbir açıklama ve gerekçe gösterilmemiş olması karşısında dava konusu işlemin iptali yönünde verilen Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu kararın yukarıda yer verilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.