Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3731 K.2022/3705

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, sosyal ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 29/04/2021 tarih ve E:2017/89, K:2021/1349 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının kardeşi R.T. hakkında düzenlenmiş ve gerçek kullanıcısının davacı olduğu tespit edilen GSM numarasına ilişkin "ByLock Tespit Tutanağı" ile davacı hakkında düzenlenmiş "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı" ve ceza yargılaması aşamasında yapılan tespitlerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının "... " ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı,

Davacının sosyal medya paylaşımları yönünden, davacının sosyal medyadan yapmış olduğu paylaşımının, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, sosyal ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, adil yargılanma hakkı kapsamında makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği.

ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının, MİT tarafından elde edilen bir veri olduğu, bu verinin ceza hukuku ilkeleri çerçevesinde hukuka aykırı olduğu, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmemekle birlikte, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin hiçbir yargılama ve davada delil olarak kullanılamayacağı, meslekten ihraç edildikten ve tutuklandıktan 7 ay sonra ByLock kullandığının iddia edildiği, kararda örgütün gizli/şifreli haberleşme programı olarak gösterilen ByLock programı ile ilgili kendisi açısından tespit edilen tek bir haberleşme/iletişim/mesaj içeriği bulunmadığı,

MİT tarafından gönderilen "ByLock kullanmıştır" bilgisinin, şahsi kullanım bilgisi değil, bir internet bağlantısı bilgisi olduğu, ByLock programını internet üzerinden indirmek, kurmak ve kullanmak şeklindeki işlemlerin, terör örgütü üyeliği suçunun unsuru ve delili olamayacağı; dava konusu işlem tarihinden sonraki olayların ve elde edilen delillerin işleme dayanak yapılmasının mümkün olmadığı.

AYM, Yargıtay, Danıştay ve özellikle de AİHM içtihatları gereğince istihbari bilgi ve belgelerin adli ve idari soruşturmalarda delil olarak kullanılamayacağı, kullanılmasının adil yargılanma hakkının ihlaline neden olacağı; yasa dışı bir örgütle tespit edilen irtibata dayanılarak idari ceza verilebilmesinin, örgütün yasa dışı olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olmasına bağlı olduğu; haklarında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmayan yargı mensuplarının masumiyet karinelerinin ihlal edildiği;

ilgililere cezai bir isnatta bulunulduğundan, adil yargılanma hakkının tanıdığı tüm güvencelerin, yani silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak avukata erişim hakkı, hakkındaki suçlamalara cevap verme, aleyhine olan delilleri görüp değerlendirme ve lehine olan delilleri ileri sürebilme imkanlarının sağlanması gerekirken, bu hususların hiçbirine riayet edilmediği gibi en temel hak olan savunma hakkının bile tanınmadığı, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; benzer durumda bulunan kişilere nazaran ihraç edilen yargı mensupları aleyhine ayrımcılığa neden olunduğu,

bu kişilerin AİHS'in 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddedeki haklarının da ihlal edildiği. HSYK veya sair bir devlet kurumunu hedef almayan temenniden ibaret bir sosyal medya paylaşımının, fikir ve düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken örgütle irtibata delil olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde, hükme esas alınmayan, davacının silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddedildiği ve kararın kesinleşmediği belirtilmişse de; temyiz aşamasında UYAP kayıtlarının incelenmesinden, mahkumiyet hükmünün ....

Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, "ByLock tespit değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan sanığın örgütsel konumu ile ilgili beyanda bulunan H.K.'nın aşama beyanlarının aslı ve onaylı suretlerinin getirtilerek,

CMK’nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulup, gerekirse tanık sıfatıyla ifadesine başvurulduktan sonra bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulduğu, bozma kararı üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda, ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacının, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan kararın temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.