Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/3826 K.2022/3952

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararına yönelik yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi ve 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 16/02/2021 tarih ve E:2017/4694, K:2021/304 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkûmiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, ve diğer hususlara yönelik ifade ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi ve özlük haklarının iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu, darbe girişimiyle ilgili olmayan konularda olağanüstü hal düzenlemesi yapılamayacağı, kendisinin darbe teşebbüsüne karıştığı, bu girişimle ilişkisinin olduğu yönünde herhangi bir delil ortaya konulamamışken kamu görevinden çıkarılması işleminin OHAL'in gerekli kıldığı bir tedbir olmadığı, OHAL'in neden ve amaç ögelerinin kapsamı dışında olup Anayasa'ya aykırı olduğu; bu sebeple meslekten çıkarılma işleminin iptali ve görevine iadesinin gerektiği.

Anayasa uyarınca hakimlik teminatına sahip olan yargı mensuplarından hakkında soruşturma açılması gerekli görülenlerin öncelikle OHAL düzenlemesi kapsamında görevden uzaklaştırılmaları, sonra da tabi oldukları yasalara göre soruşturma yapılıp buna göre karar verilmesi gerektiği ancak, bu yolun izlenmesi yerine herhangi bir soruşturma açılmadan ve savunmaları dahi alınmadan sadece kanaate dayalı olarak meslekten ihraçlarının öngörülmesinin,

gerek bunun OHAL'in zorunlu kıldığı bir tedbir olmaması gerekse ulaşılmak istenen amaçla araç arasındaki orantısızlık nedeniyle temel hak ve hürriyetlerin durdurulmasının ölçülülük ilkesine uygun olmasını öngören Anayasa'nın 15. maddesine aykırı olduğu; hakkında kesinleşmiş ceza mahkumiyeti bulunmadığı, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı varmış gibi davranılmasının masumiyet karinesini ve adil yargılanma hakkını ihlal ettiği;

kişiselleştirme içermeyen bir kararla meslekten çıkarılmasının, yeniden inceleme talebinden sonra verilen kararın da aynı mahiyette olmasının, davanın sonucunu temelden etkileyecek olan "667 sayılı KHK'nın Anayasa'ya aykırılığı iddiasının" ciddi görülmemesi, ihraç işleminin hukuka aykırılığına ilişkin öne sürülen hususların kararda tartışılmamasının gerekçe yükümlülüğünü karşılamaktan uzak olduğu; meslekten ihracı öncesinde savunma hakkının kullandırılmadığı, sunduğu bilgi ve belgelerin dikkate alınmadığı, davalı idarenin beyanlarına göre karar verildiği, yargılamanın makul sürede sonlandırılmadığı;

kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadan irtibak ve iltisak iddiasında bulunulmasının hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği, davalı idarece sunulan asılsız iddiaları ve tanık beyanlarını kabul etmediği; tanık beyanlarının kanun dışı vaatle alınması yasak olmasına karşın, kendileri de aynı suçtan yargılanan ilgili şahısların, maddi gerçeği yansıtmaktan uzak, soyut ve atfı cürüm niteliğindeki bu beyanlarını etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanıp olası ceza tehdidinden kurtulmak ve mesleğe dönmek gibi çeşitli vaatler sonucu, baskı altında verdiği, bu ifadelerin hukuka aykırı yasak delil niteliğinde olduğu,

bunların delil olarak dikkate alınmasının hukuken mümkün olmadığı. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kim tarafından hazırlandığının belirsiz olduğu.

ByLock programına her türlü şüpheden uzak şekilde yalnızca kendisinin erişim sağladığının teknik tespitinin yapılmadığı; üye olduğu tarih itibarıyla faaliyetleri kanunen ve idarece yasaklanmamış YARSAV'a kendi hukuki düşüncesi ve inisiyatifi ile üye olduğu, aksi yönde talimatla üye olduğuna dair delil bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… kararına karşı yapılan istinaf isteminin … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği; istinaf kararının temyiz edildiği, ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği anlaşılmıştır.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.