Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2021/920 K.2021/2493

Dava konusu istem: 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değişiklik yapılan Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendine eklenen "ve sözlü sınavı" ibaresinin. 6. maddesi ile 10. maddesinin 1. fıkrasına eklenen "ve sözlü" ibaresinin.

7. maddesi ile 11. maddesinin 2. fıkrasına eklenen "Başvuruda bulunulan unvanlı kadroya ilişkin birim ve derece belirtilmez." cümlesi ile 11. maddesinin 4. fıkrasına değişiklikle eklenen "itirazlar aynı kurul tarafından değerlendirilerek on iş günü içinde karara bağlanır" ibaresinin. 10. maddesi ile 14. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine eklenen "ve sözlü sınav" ibaresinin.

11. maddesi ile 16. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen "İhtiyaç duyulması halinde kurum dışından kamu görevlileri arasından kurula üye veya üyeler görevlendirilebilir" ibaresi ile sınav kurullarında sınav yapılan kurumda en fazla üyeye sahip üç sendikadan birer temsilci bulunmasına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 18/11/2020 tarih ve E:2017/893, K:2020/3424 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 124.; 15/03/1999 tarih ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğin (Genel Yönetmelik) 8, 12/B, 12/C, 13 ve 15. maddelerinin dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan hâllerine ve Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) dava konusu hükümlerine yer verildikten sonra;

Yönetmeliklerin, "Anayasa, Yasa ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi" ve "öngörülen şekil şartına uyularak çıkarılması" dışında, düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı, bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı, normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmeliklerin ise yürürlüğünü kanunlardan aldığı, dolayısıyla bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesinin mümkün bulunmadığı,

Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (o) bendine eklenen ''ve sözlü sınavı" ile 10. maddesinin 1. fıkrasına eklenen "ve sözlü" ibareleri yönünden;

Genel Yönetmeliğin 8. maddesine uygun hükümler içeren dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık görülmediği,

Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasına eklenen "Başvuruda bulunulan kadroya ilişkin birim ve derece belirtilmez." cümlesi yönünden;

Genel Yönetmeliğin 12/C ve 15. maddeleri uyarınca, atama konusunda başarı puanının esas alındığı, başvuruların, birim ve derece belirtilmek suretiyle kabulü hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı, Yönetmeliğin uygulanması sırasında doğacak tereddütleri gidermeye Devlet Personel Başkanlığının yetkili kılındığı; Devlet Personel Başkanlığının muhtelif görüşlerinde de, ilgililerden başvurdukları unvanlı kadroya dair derece veya birim tercihinde bulunmalarının talep edilmesinin uygun olmadığı, ilgililerden tercihlerinin alınması işleminin, başarı sıralamasının tespit edilmesini müteakip yapılmasının yerinde olacağının değerlendirildiği görüldüğünden, Genel Yönetmeliğe aykırı bir hüküm içermeyen dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasına eklenen "itirazlar aynı kurul tarafından değerlendirilerek on iş günü içinde karara bağlanır." ibaresi yönünden;

Genel Yönetmeliğin 13. madesinde yer alan düzenlemeye uygun hükümler içeren dava konusu düzenlemede hukuka aykırı bir husus yer almadığı,

Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine eklenen "ve sözlü sınav" ibaresi yönünden;

Genel Yönetmeliğin 12/B maddesinde yer alan hüküm ile birebir aynı hükümler içeren dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,

Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen "İhtiyaç duyulması halinde kurum dışından kamu görevlileri arasından kurula üye veya üyeler görevlendirilebilir" ibaresi yönünden;

Genel Yönetmeliğin 13. maddesinde yer alan hükümle aynı doğrultuda kural içeren düzenlemede hukuka aykırı bir husus görülmediği,

Yönetmelikte, sınav kurullarında, sınav yapılan kurumda en fazla üyeye sahip üç sendikadan birer temsilci bulunmasına yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme yönünden;

Genel Yönetmeliğin 13. maddesinde sınav kurulunda sendika temsilcisine yer verilmesi gerektiği yönünde bir hüküm yer almadığı, bu nedenle dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözlü sınavın, denetimi neredeyse imkânsız ve uygulamada birçok haksızlığı beraberinde getiren objektiflikten uzak bir sınav şekli olduğu, öznel değerlendirmeye son derece elverişli olan sözlü sınavlarda idareye sınırsız bir takdir yetkisi tanındığı; dava konusu edilen “ve sözlü sınavı” ile "ve sözlü" ibarelerinin, Anayasa'nın 2, 10 ve 36. maddelerine aykırı olduğu; sözlü sınav uygulamasının objektifliği sağlayıcı teknolojik imkânların kullanılmasını da içerecek bir şekilde düzenlenmediği.

11. maddenin 2. fıkrasına eklenen "Başvuruda bulunulan unvanlı kadroya ilişkin birim ve derece belirtilmez." ibaresinin, uygulamada mağduriyetler yaşanmasına sebebiyet verecek mahiyette olduğu, üniversitelerin yerleşke haricinde, ilçelerde de (fakülte, meslek yüksek okulu gibi) birimleri bulunduğundan, unvan değişikliği sınavı sonucunda yapılacak atamalarda, farklı yerlerde bulunan birimlere atamaların gerçekleşebileceği, bu durumun aile bütünlüğünü sağlama noktasında ciddi bir mağduriyet yaratacağı, bunun da Anayasa’nın 5, 20, 41. maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesine aykırı olduğu,

başvuruda bulunulan kadroya ilişkin derece belirtilmemesinin de hakkaniyete aykırı uygulamalara sebebiyet verebileceği, atanmaya hak kazanan kişinin durumuna uygun derece olmadığında bu kişinin mağduriyetine yol açacağı; aday listelerine yapılacak itirazların aynı kurul tarafından değerlendirilmesinin, objektif olmayan, hakkaniyete aykırı uygulamalara sebebiyet verebileceği için, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olmadığı.

16. maddenin 1. fıkrasında düzenlenen "İhtiyaç duyulması halinde kurum dışından kamu görevlileri arasından kurula üye veya üyeler görevlendirilebilir" ibaresinin, hakkaniyete aykırı ve keyfi uygulamalara sebebiyet verebileceği, kamu görevlileri ibaresinin çok geniş kapsamlı olduğu, “yükseköğretim kurumlarından” olacak şekilde sınırlandırılmasının hakkaniyet gereği olduğu; sınavların daha şeffaf yapılabilmesi için sendika temsilcilerinin komisyonda bulunması gerektiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemelerin hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olduğu, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasının yerinde olmadığı, Genel Yönetmeliğe uygun olarak düzenlemelerin yapıldığı belirtilerek temyiz konusu kararın onanması gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğin "Duyuru ve başvuru" başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrası, 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan "Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 7. maddesi ile değiştirilmiş ve bu değişiklik ile "Başvuruda bulunulan unvanlı kadroya ilişkin birim ve derece belirtilmez." kuralı getirilmiştir.

Davacı Sendika, söz konusu düzenlemenin; görevde yükselme veya unvan değişikliği sınavı için yapılan başvuruda derece belirtilmediği takdirde, atanmaya hak kazanan personelin durumuna uygun derecenin olmaması halinde mağduriyete neden olacağını ileri sürerek iptalini talep etmekte, davalı idare ise;

duyuru ve başvuru aşamasında birim ve dereceye başvurulması durumunda farklı birim ve derecelere başvuran personelin sadece kendi arasında yarışmasının söz konusu olacağını, birimler arasındaki puan farklılıkları ile daha düşük puan ortalaması olan birimde daha az puan ile atanılabilirken, daha yüksek puan ortalaması olan birime başvuran personelin atanamamasının söz konusu olabildiğini, bu durumun da Genel Yönetmeliğin atama yapılmasında başarı sıralaması esas alınır hükmüne aykırılık oluşturacağını, söz konusu hükmün bu nedenle getirildiğini belirtmektedir.

"Başvuruda bulunulan unvanlı kadroya ilişkin birim ve derece belirtilmez." kuralı, görevde yükselme sınavına katılacak personelin görev almak istemediği birimde görevlendirilmesi, özellikle dava konusu Yönetmeliğin yükseköğretim üst kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarında uygulanacağı göz önüne alındığında, üniversitenin merkez kampüsünde yer alan ve daha önce görev yaptığı birimde üst göreve atanma arzusunda olan personelin, daha önce hiç görev yapmadığı bir birimde ve/veya merkez kampüsü dışında farklı bir ilçede bulunan bir birime atanmasına zorlama sonucunu doğuracaktır.

Açıklanan nedenlerle, 11/03/2017 tarih ve 30004 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yükseköğretim Üst Kuruluşları ile Yükseköğretim Kurumları Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 7. maddesi ile değişiklik yapılan Yönetmeliğin 11. maddesinin 2. fıkrasına eklenen "Başvuruda bulunulan unvanlı kadroya ilişkin birim ve derece belirtilmez." cümlesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, davacının temyiz isteminin anılan cümle yönünden kabulü ile davanın reddine ilişkin temyize konu Daire kararının bu kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.