Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1312 K.2022/2933

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi ile 667 sayılı KHK'nın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2017/3653, K:2021/4351 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanunla ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla esastan reddedildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının …esasına kaydedildiği ve Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında, "... bylock tespit tutanağı incelendiğinde; sanığın 0505.....08 numaralı gsm hattı üzerinden …ve …imei numaralı iki farklı telefon ile bylock programını kullandığı, tespit edilebilen ilk log kayıt tarihinin 30/08/2014 olduğu anlaşılmıştır.

Bylock tespit edilen ... numaralı hatta ait internet bağlantı iletişim sorgu (CGNAT) sonuçlarına göre; sanığın 30/08/2014 ile 04/02/2015 tarihleri arasında bylock sistemi tarafından kullanıldığı tespit edilen …, …ve … numaralı IP adreslerine toplamda 2908 kez bağlandığı anlaşılmıştır. Baz verileri incelendiğinde, çoğunlukla sanığın o tarihlerde görev yaptığı Şanlıurfa ilinden sinyal verdiği görülmüştür.

Ayrıca, Vakıfbank Genel Müdürlüğü'nün …tarihli …sayılı yazısı ile sanığın banka kayıtlarında yer alan telefon bilgisinin 0505....8 numaralı bylock tespit edilen gsm hattı olarak bildirildiği anlaşılmıştır. Sanık aşamalardaki savunmalarında söz konusu hattı 2005 yılından beri kullandığını ifade etmiştir.

Sanıktan ele geçirilen … marka harddisk içerisinde yapılan inceleme neticesinde; bilgisayarın "C/Users/Administrator/appdata/Local/Temp/ BST_Data.sparsefs_backup/Store-2395" klasörü içerisinde bylock ile ilgili verilerin bulunduğu, ayrıca harddisk içerisinde anahtar kelimeler ile yapılan aramada bluestacks programı klasör içerisinde ... mail adresi ile ilintilenmiş "net.android.bylock1" ve "net.client.by.lock" datalarının olduğu" şeklinde tespitlere yer verildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından 0505.....08 GSM numarasından, …,.

IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüte ait staj evlerinde kaldığına, örgüte himmet topladığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı tüm özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, meslekten çıkarma kararından önce savunma hakkının verilmediği, hakkındaki delillerin meslekten ihraç kararı sonrasında toplandığı, meslekten ihraç kararı verildiğinde hakkında somut ve hukuken kabul edilebilir bir delil bulunmadığı, davalı idarenin bu şekilde davranarak, masumiyet karinesi ilkesi, silahların eşitliği ilkesi, savunma hakkı verilmesi ilkesi, adil yargılanma hakkı ilkesi gibi pek çok ilkeyi ihlal ettiği.

Daire tarafından makul sürede karar verilmediği. ByLock kullanıcısı olduğuna dair iddianın temelinde yargı kararları bulunmadığı gibi, bu delilin elde edilme yöntemi de hukuka aykırı olduğundan, dava konusu işlemin dayanağı olarak kabul edilemeyeceği, dosyada örgüt üyesi olduğunu ve örgütün haberleşme programını bilerek kullandığını ispatlayacak somut delil bulunmadığı, sadece bir tespit bulunduğu, User ID'nin bulunmadığı;

salt tanık ifadesi ile idari yargıda işlem tesis edilemeyeceği, sanıktan tanık olamayacağı, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihten çok önce YARSAV Derneğinden istifa ettiği, YARSAV üyesi olup hatta yönetici kademesinde bulunup da meslekten ihraç edilmemiş pek çok hâkim ve savcının bulunduğu, yasalara uygun kurulmuş bir derneğe üye olmanın suç kabul edilmesinin AİHM, AYM ve içtihatlara aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge Adliye Mahkemesi …Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.