Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2027 K.2022/3510

2- … Kurumu VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/2033, K:2021/4516 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığının, davacının 2 (iki) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararının, yasaklılık kararının dayanağı olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesinin, 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası, II ve III/c nolu bentlerindeki düzenlemelerin iptali ile hukuka aykırı olduğu belirtilen işlemler nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 30.000,00-TL maddi, 50.000,00-TL manevi tazminatın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işleyecek en yüksek reeskont (ticari avans) faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/12/2021 tarih ve E:2019/2033, K:2021/4516 sayılı kararıyla;

MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğünce 19/10/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı "1 Adet El Tipi Xrf Analiz Cihazı" ihalesinde davacı şirket ile %50'den fazla hissedarı ...'in "ihale konusu cihazın istenilen özelliklerde teslim edilmediğinden" bahisle 1 (bir) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve bu kararın 17/11/2018 tarih ve 30598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı;

Akabinde Tarım ve Orman Bakanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca 04/12/2018 tarihinde gerçekleştirilen …ihale kayıt numaralı ''Sığır Cinsi ve Koyun Keçi Türü Hayvanlar İçin Elektronik ve Görsel Kulak Küpesi'' ihalesine ... Süt Analitik Cihazları Kimyasal Medikal Gıda Tarım Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (... şirketi) katıldığı, teklif mektubunun ... tarafından şirket yetkilisi olarak imzalandığı ve yetkili olduğuna dair belge olarak imza sirkülerinin sunulduğunun görüldüğü;

İdare tarafından ihale tarihinde gerçekleştirilen yasaklılık sorgulaması kapsamında, ... şirketinin teklif mektubunu imzalayan kişinin 17/11/2018-17/11/2019 tarihleri arasında Milli Savunma Bakanlığı tarafından ihalelere katılmaktan yasaklandığının tespit edilerek, idare tarafından İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden ... şirketi ile ...’in ortağı olduğu şirketlere ilişkin bilgilerin istenildiği, Müdürlüğün 25/12/2018 tarihli cevabi yazısından ...’in davacı şirketin %90 hissedarı olduğu belirlenerek dava konusu 01/02/2019 tarih ve 30673 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararla davacı şirketin 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin (e) bendi, "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesi ve "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3. maddesi, "Teyit işlemleri" başlıklı 30.5.1. maddesi ve 30.5.2. maddesine yer verilerek;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.3. maddesi ve 30.5.2. maddesinin 1. fıkrası ile II. ve III/c no.lu bentleri yönünden; aktarılan mevzuat uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmenin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında olduğu,

Kurumun bu yetkilerini, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler gibi düzenleyici işlemler tesis ederek kullanabileceği ve bunların Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulacağı, Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemelerin, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olduğu ve ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet ettiği;

Kamu İhale Genel Tebliği'nin dava konusu maddeleriyle özetle, ihaleye iştirak eden bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerin, vekil veya temsilcilerinin ihalelere katılmaktan yasaklanmış olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, bunların başvuru veya ihale tarihi itibarıyla yasaklı olduğunun tespit edilmesi hâlinde, 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceğinin düzenlendiği;

Söz konusu Tebliğ'in dayanağı olan 4734 sayılı Kanun düzenlemeleri incelendiğinde, anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının belirtildiği.

17. maddesinde, 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranışlar arasında sayıldığı.

58. maddesinde, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması hâlinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları hâlinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları hâlinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceğinin kurala bağlandığı;

Tebliğ'in dava konusu maddeleriyle 4734 sayılı Kanun'da yer alan kuralların uygulanmasına yönelik açıklama getirildiği, anılan maddelerin yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran bir düzenleme içermediği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğ düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği;

Davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair karar ve tazminat istemi yönünden; uyuşmazlık konusu ihalede birim fiyat teklif mektubunu imzalayan davacı şirketin %90 hissedarı olan ... hakkında devam eden bir yasaklılık hâlinin bulunduğu, ihale mevzuatı uyarınca geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların vekil ve temsilci olarak da hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının açık olduğu;

Bir şirketin, yasaklı bir gerçek kişi tarafından birim fiyat teklif mektubu imzalamak suretiyle ihalelere teklif vermesi hukuken mümkün bulunmadığından, bu şekilde ihaleye katılan kişi hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği; bununla birlikte, hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişinin sermaye şirketinde ortak olması hâlinde, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği açık olup, davacı şirketin %90 oranında hissedarı olan ...'in yasaklı olmasına rağmen ihaleye katıldığı sabit olduğundan, davacının ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair kararda hukuka aykırılık bulunmadığı;

Bu itibarla, davacının kamu ihalelerine katılmaktan 2 (iki) yıl süreyle yasaklanmasına dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin de reddi gerektiği;

Öte yandan, davacı tarafından MKE Ağır Silah ve Çelik Fabrikası Müdürlüğünce gerçekleştirilen ihale nedeniyle ...'in yasaklanmasına dair 17/11/2018 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, bu işleme karşı açılan dava Dairelerinin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararıyla reddedildiğinden anılan iddiaya itibar edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, eksik incelemeye dayalı olarak yetersiz gerekçe ile bütün iddia ve talepleri karşılanmaksızın davanın reddine karar verildiği, ihale sözleşmesinin feshi işlemine karşı açtıkları ve ...Asliye Hukuk Mahkemesinin E:...sayılı esasında görülen davada fesih kararının iptaline karar verilmesi halinde işbu davanın sonucunun etkileneceği ve adli yargıda görülen davanın sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiği, temyize konu kararda fesih gerekçesi olan hususla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davalı idarenin soyut beyanlarına itibar edilerek karar verilmesinin silahların eşitliği, masumiyet karinesi,

gerekçeli karar hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali niteliği taşıdığı, yasaklama işlemini imzalayan ve onaylayan bakan yardımcısının bu konuda yetkisiz olduğu, muayene ve kabul komisyonunun mevzuata aykırı davrandığı, dava konusu yasaklama kararının dayanağı Tebliğ düzenlemelerinin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara aykırı olduğu, ...'in şahsına yönelik olan ve cezai nitelik taşıyan yasaklama kararının sonuçlarının ayrı bir tüzel kişiliği olan ve vekaleten temsil ettiği şirkete yansıtılarak ihale dışı bırakılması ve teminatının irat kaydedilmesinin cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Diğer yandan, dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak haksız fesih nedeniyle tazminat ve teminatın iadesi istemiyle açılan ve adli yargıda görülen davada, ...Asliye Hukuk Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, feshin haklı olduğuna yönelik bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Ayrıca, Dairenin 14/12/2021 tarih ve E:2021/149, K:2021/4512 sayılı kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/12/2022 tarih ve E:2022/1675, K:2022/3505 sayılı kararı ile onanmıştır.