Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/2731 K.2022/2986

2-… Üniversitesi Rektörlüğü VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/04/2022 tarih ve E:2018/1496, K:2022/3066 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri Ana Bilim Dalı araştırma görevlisi kadrosuna başvuran davacının, yaş şartını taşımadığı gerekçesiyle sözlü sınava alınmamasına ilişkin 15/01/2018 tarihli işlem ile anılan işlemin dayanağı olan ,,, tarih ve ,,, sayılı Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 7. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "yaş şartına" ilişkin hükmün iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/04/2022 tarih ve E:2018/1496, K:2022/3066 sayılı kararıyla;

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan haliyle 33 ve 65; 78 sayılı Yükseköğretim Kurumları Öğretim Elemanlarının Kadroları Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 8; 6091 sayılı 2011 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun 22/5 ve 31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik"in dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan haliyle 7/1. maddelerinde yer alan kurallar aktarılarak,

Dava konusu Yönetmelik hükmü incelendiğinde,

Hukuk düzenimizde var olan normların [Anayasa, kanun, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler (genel tebliğler, tebliğler, genelgeler vs.)] belli bir sıralamaya ve hiyerarşiye, yani astlık-üstlük ilişkisine tabi tutularak düzenlendiği, bu hiyerarşi gereği, her normun kendisinden bir üstteki norma uygun olarak düzenlenmesi ve bu normlara aykırı hükümler taşımaması gerektiği; başka bir anlatımla, üst normun kendisine verdiği hukuksal sınırın içinde kalmanın zorunda olduğu, normun, kendisinden üst bir norma aykırı veya bu normu değiştirici nitelikte bir hüküm içermesi durumunda hukuka aykırı olacağı,

Bilindiği gibi; normlar hiyerarşisinde yasalardan sonra gelen yönetmeliklerin bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlandığı ve yasa hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu yasa hükümlerinin uygulamaya geçirilmesini amaçladığı, yasa koyucunun düzenleyeceği konularda genel prensipleri belirleyerek bunun uygulanmasını idarelere bıraktığı, ancak idarelerin yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanun, tüzük gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebileceği,

Anayasa'nın 130. maddesinde, öğretim elemanlarının atama, yükselme ve emekliliklerinin kanunla düzenleneceğinin kurala bağlanması karşısında; araştırma görevliliğine atanacak kişilerde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiğinin açık olduğu,

Dava konusu Yönetmelik'in dayanaklarının incelenmesinden, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 8. maddesinde, araştırma görevlisi kadrolarına atanacaklarda aranacak şartlar arasında yaş koşulunun sayılmadığı. 2547 sayılı Kanun'un 65. maddesinde, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceğinin belirtildiği.

ÖYP uygulamasını getiren ve davacının başvurduğu sınav ilanında ÖYP kapsamında istihdam edilecek araştırma görevlilerinin yerleştirme işlemlerini düzenleyen 2011 Mali Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun 22. maddesinin 5. fıkrasında ise, öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanlarının yerleştirilme ve yetiştirilme esaslarının YÖK tarafından belirleneceğinin hükme bağlandığı, anılan Kanun hükümlerinde, araştırma görevliliğine atanma konusunda yaş koşulunu öngören bir düzenlemeye yer verilmediği,

78 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Ek 8. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla yapılan başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 05/11/2009 tarih ve E:2006/120, K:2009/151 sayılı kararıyla, "Ek 8. maddede sayılan kadrolara atanacakların nitelikleri yasalarda yer almamaktadır.

Üniversiteler bu konuda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda sayılan memur olmak için gerekli niteliklere ek olarak, bazı ölçütler belirlemektedirler (...) Anayasa'nın 130. maddesine göre, akademik kadrolarda görev yapacak kişilerin niteliklerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği açıktır." gerekçesiyle, 78 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 8. maddesinde yer alan "...sınava katılabilecekler ve diğer hususlara ilişkin usul ve esaslar YÖK tarafından çıkartılacak Yönetmelikle belirlenir." ibaresindeki "sınava katılabilecekler" ifadesinin iptaline karar verildiği,

Buna göre, araştırma görevlilerinde aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak kanunla yapılabileceği, bunun aksine ve normlar hiyerarşisine aykırı olarak, öğretim görevliliğine atanacaklar bakımından yönetmelikle üst yaş sınırı belirlenemeyeceği sonucuna varıldığından, dava konusu Yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık görülmediği,

Bununla birlikte, Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı göz önünde bulundurulduğunda; kanunda aranmayan yaş sınırının idarece alt düzenleyici işlemle getirilmesinin, Anayasa ile koruma altına alınan bir hak olan çalışma hakkının idarenin düzenleyici işlemiyle kısıtlanması veya kullanılmasının engellenmesi sonucunu da doğurduğu,

Öte yandan, 17/04/2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesi ile 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 33. maddesine, "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir." hükmünün eklendiği görülmekle birlikte, dava konusu Yönetmelik hükmü ve bireysel işlemin hukuki denetiminin işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla yapıldığından, bakılan dava bağlamında 2547 sayılı Kanun'un 33. maddesinde yapılan bu değişikliğin dikkate alınmadığı,

Dava konusu bireysel işlem incelendiğinde,

Uyuşmazlıkta, davacının. Üniversitesinin 27/12/2017 tarihli araştırma görevlisi ilanına 29/12/2017 tarihinde başvuruda bulunduğu, ilanda “unvan şartları” başlığı altında “araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için en az lisans mezunu olmak ve ilana ilk başvuru tarihi itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir.” şartına yer verildiği, 12/01/2018 tarihli ön değerlendirme raporuna göre, davacının giriş sınavına girmeye hak kazandığı,

15/01/2018 tarihinde davacının sözlü sınava girebileceğinin sehven ilan edilmiş olması ve davacının ilan şartlarında yer alan yaş şartını taşımadığının sonradan anlaşılması nedeniyle ilgili kadroya başvuran adayların ön değerlendirme raporunun güncellendiği, 15/01/2018 tarihli güncellenen ön değerlendirme raporunda ise, davacının yaş şartını sağlamadığı hususuna yer verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı,

Buna göre, yukarıda yer verilen gerekçelerle dava konusu Yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığından, bu hükme dayanılarak tesis edilen bireysel işlemin de hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idarelerden Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı tarafından, 2547 sayılı Kanun'un 65. maddesinde yer alan öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceği yönündeki düzenlemenin, araştırma görevliliğine atanmada aranılan yaş şartına ilişkin Yönetmelik hükmünün yasal dayanağı olduğu,

öğretim üyesi kadrolarına atanabilmek için tamamlanması gereken lisansüstü eğitim süreçleri ve üst akademik unvana atanabilmek için alt akademik unvanda doldurulması gereken süreler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, yükseköğretim kurumlarınca ileriye dönük öğretim üyesi ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla araştırma görevliliği kadrolarına atanacak kişiler yönünden yaş şartının getirilmesinin kamu yararı ve hizmet gereği olduğu,

öte yandan, düzenleyici işlemlerin hukuki denetiminin işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değil, karar tarihi itibarıyla yapılması gerektiği, bu kapsamda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 33. maddesine, "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir." cümlesi eklendiğinden, dava konusu düzenleyici işlemin yasal dayanağının karar tarihi itibarıyla mevcut olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden … Üniversitesi Rektörlüğü tarafından, dava konusu Yönetmelik hükmüne istinaden yaş şartını taşımadığı anlaşılan davacının, sözlü sınava alınmamasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak "işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi" genel ilkesi yerine, düzenleyici işlemlerin "karar tarihi itibarıyla" değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemlerde, işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler ya da üst hukuk normlarına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi ve idari yargı mercilerince verilen kararlar nedeniyle dava konusu edilen düzenleyici işlemler, yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi, sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.

657 sayılı Kanun'un ek 40. maddesinde tüm kariyer meslek mensuplarında mesleğe girişte azami yaş sartı aranması hükmüne paralel biçimde, 15/4/2020 tarih ve 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 4. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Araştırma görevlileri" başlıklı 33. maddesine, "Araştırma görevlisi kadrosuna başvurabilmek için sınavın yapıldığı yılın ocak ayının birinci günü itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir." cümlesi eklenmiş olup, dava konusu düzenleyici işlemin yasal dayanak sorunu ortadan kaldırılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, gerek dava konusu düzenleyici işlemin bir diğer dayanağı olarak gösterilen 2547 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasının (5) numaralı bendi hükmü, gerekse 7243 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle 2547 sayılı Kanun'un 33. maddesine sonradan eklenen yaş şartı hükmü esas alınarak, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Yönetmelikler" başlıklı 65. maddesinde, "a. Aşağıdaki hususlar Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmeliklerle düzenlenir:

...

(5) Öğretim elemanlarının yetiştirilme esasları,

..." hükmü yer almaktadır.

31/07/2008 tarih ve 26953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Öğretim Üyesi Dışındaki Öğretim Elemanı Kadrolarına Naklen veya Açıktan Yapılacak Atamalarda Uygulanacak Merkezi Sınav ile Giriş Sınavlarına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik'in 04/03/2014 tarih ve 28931 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile değişik 7. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında ise, "Araştırma Görevlisi kadrosuna başvurabilmek için ilana ilk başvuru tarihi itibarıyla otuz beş yaşını doldurmamış olmak gerekir." hükmüne yer verilmiştir.

Temyize konu Daire kararında, "araştırma görevliliğine atanmada aranacak yaş şartına ilişkin düzenlemelerin ancak Kanunla yapılabileceği; mevzuatta ise yaş şartına ilişkin herhangi bir yasal düzenleme bulunmadığı, Yönetmelik hükmüyle otuz beş yaş şartını getiren düzenlemenin ise üst hukuk normlarına aykırı olduğu" gerekçesiyle dava konusu Yönetmelik hükmünün iptaline karar verilmiş ise de; 2547 sayılı Kanun'un 65. maddesinin (a) fıkrasının (5) numaralı bendinde yer alan, öğretim elemanlarının yetiştirilme esaslarının yönetmelikle düzenleneceği yönündeki düzenlemenin, araştırma görevliliğine atanmada aranılan yaş şartına ilişkin Yönetmelik hükmünün kanuni dayanağı olduğu ve belirtilen yönden hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.

Açıklanan nedenlerle, temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.