Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3398 K.2023/1771

Dava konusu istem: 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının ve yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddine dair Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 24/11/2021 tarih ve E:2020/1858, K:2021/4037 sayılı kararıyla;

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin 1., 2. ve son fıkralarında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında yer alan kurallar aktarılarak,

Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının, kolluktan ve Cumhuriyet savcılığından gelen talep yazılarında haklı ve ikna edici bilgi veya belgeler sunulmadığı ve ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmadığı halde, başka surette delil elde etme imkânının bulunup bulunmadığını yeterince irdelemeksizin soyut delillere dayanarak, matbulaştırılan gerekçelerle, "iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi ile kişilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlar ile izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınması" yönündeki taleplerin kabulüne karar verdiğinin anlaşıldığı,

Bununla birlikte, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği,

davacının Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açtığı davada, Dairelerinin 24/11/2021 tarih ve E:2017/5730, K:2021/4036 sayılı kararı ile "davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği" gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği,

Bu haliyle davacının örgütsel hiyerarşik ilişki içerisinde kendine verilen görevi yerine getirdiği ve söz konusu eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu,

Bu itibarla, davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin …tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin anılan Dairenin 30/04/2019 tarih ve E:2018/22, K:2019/397 sayılı kararı ve yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddine dair Hâkimler ve Savcılar Genel Kurulunun …tarih ve E:…, K:…sayılı kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, eksik incelemeyle verilen Daire kararının hukuka aykırı olduğu; davaya konu işlemin şikayetçisinin yaptığı başvuru üzerine başlatılan ceza yargılamasının devam ettiği; bu dosyanın bekletici mesele yapılması gerektiği; örgüt üyeliğiyle ilgili verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi icap ettiği; işleme konu kararları örgüt talimatı doğrultusunda kasıtlı olarak verdiği hususunun ispatlanmadığı; dosyada bu yönde delil ve değerlendirme bulunmadığı; aynı kararları veren bir diğer hâkimin cezalandırılmamasının ayrımcılık yasağının ihlali niteliğinde bulunduğu; adil yargılanma ve savunma haklarının ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Dava konusu olayda, E.B. isimli bir şahıs, suç teşkil edebilecek bir fiili bulunmamasına rağmen silahlı terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle bir soruşturmaya dâhil edilerek iletişiminin teknik araçlarla tespit edilmesine ve fiziki takip kararları verilmesine sebep olunduğu iddiasıyla ilgili Cumhuriyet savcısı ve hâkimlerden şikâyetçi olmuştur.

Anılan kişinin dahil edildiği soruşturma kapsamında, görevli Cumhuriyet savcıları ile hâkimler tarafından, “Selam Tevhit" terör örgütü kurdukları iddiasıyla pek çok kişi hakkında iletişimin tespiti ve teknik takip kararları verilmiş, ancak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının …tarih ve K:…sayılı kararı ile müşteki E.B. ile soruşturma dosyasında teknik takibi yapılan yirmi sekiz kişi hakkında, söz konusu terör örgütünün faaliyetleri doğrultusunda herhangi bir suç işlediklerine dair dosyada somut delil, belge, bilgi bulunmadığı ve suç teşkil eden herhangi bir fiillerine rastlanmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

Ankara (kapatılan TMK 10. madde ile görevli) 1 ve 3 Numaralı Hâkimi olarak görev yapan davacı ile ilgili olarak, söz konusu soruşturmada, Ankara (kapatılan CMK 250. madde ile görevli ve yetkili) eski Cumhuriyet Savcısı M.B. tarafından yapılan iletişimin tespitine, dinlenmesine, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine, kayda alınmasına, görüşme kayıtlarının çözülerek metin haline getirilmesi ile kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlar ile izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınması talepleri üzerine,

2012-2014 yılları arasındaki muhtelif tarihlerde toplam 48 adet olmak üzere 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi ve aynı Kanun'un 140. maddesi gereğince şüpheli şahısların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlar ile izlenebilmesi,

ses veya görüntü kaydı alınması için kararlar verdiği iddialarıyla başlatılan disiplin soruşturması neticesinde, Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile söz konusu soruşturmada, "Selam Tevhit" örgütü kurdukları bahanesiyle 2011 yılı itibarıyla iletişim dinlemesine karar veren İstanbul Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarından bazılarının aslında FETÖ terör örgütünün emelleri doğrultusunda bu kararları verdikleri, bu kararlar aracılığı ile toplanan bilgilerin FETÖ emelleri doğrultusunda istihbarat olarak kullanıldığı,

bu tür dinlemelerin Ankara'da da gerçekleştiği, bu gibi hususların, 2014 yılı itibarıyla belirginleşmeye başlayarak açığa çıkmaya devam ettiği. Cumhuriyet Savcısı M.B.’nin talepleri üzerine, Ankara (kapatılan TMK 10. maddesi ile görevli) 1 ve 3 Numaralı Hâkimi olarak.

26/11/2012-04/02/2014 tarihleri arasında 17 kez 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesi gereğince iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi yönünde; yine Ankara (kapatılan TMK 10. maddesi ile görevli) 1 ve 3 Numaralı Hâkimi olarak.

18/9/2012-07/02/2014 tarihleri arasında 31 kez aynı Kanun'un 140. maddesi gereğince şüpheli şahısların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlar ile izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınması için kararlar verdiği;

davacının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin (I) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu sabit görüldüğünden meslekte kalmasının uygun olmadığı ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği hususu ile ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmamasına rağmen, kararlar birlikte değerlendirildiğinde,

davacının FETÖ adlı silahlı terör örgütünün amaç ve gayesi doğrultusunda planlı ve sistematik bir şekilde yürütülen bir organizasyonun parçası olarak, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte davrandığı gerekçesiyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla; Hakimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin kararına karşı yapılan itiraz ise Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu'nun …tarih ve E:…, K:…sayılı kararıyla reddedilmiş, uyuşmazlığa konu meslekten çıkarma cezası kesinleşmiştir. Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinde, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir.

68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir.

Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir.

Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir.

Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir.

Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." kuralı yer almaktadır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasında, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenebileceği, kayda alınabileceği ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği; aynı Kanun'un "Teknik araçlarla izleme

" başlıklı 140. maddesinin 1. fıkrasında ise, Kanun'da yazılı suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenebileceği, ses veya görüntü kaydı alınabileceği kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." hükmü bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, hâkim tarafından iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve teknik araçlarla izleme yapılması kararı verilebilmesi için kolluktan ve Cumhuriyet savcılığından gelen talep yazılarında haklı ve ikna edici bilgi veya belgeler sunulması ve ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak bilgi veya belge olması, başka surette delil elde etme imkânının bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerektiği açıktır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, davacının, kolluktan ve Cumhuriyet savcılığından gelen talep yazılarında haklı ve ikna edici bilgi veya belgeler sunulmadığı ve ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmadığı halde, başka surette delil elde etme imkânının bulunup bulunmadığını yeterince irdelemeksizin, soyut delillere dayanarak, matbulaştırılan gerekçelerle, "iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebilmesi ile kişilerin kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlar ile izlenebilmesi, ses veya görüntü kaydı alınması" yönündeki taleplerin kabulüne karar verdiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiş, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi, aynı Kurulun …tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmiş; bu kararların iptaline karar verilmesi istemiyle davacı tarafından açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesinin 24/11/2021 tarih ve E:2017/5730, K:2021/4036 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş; anılan karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/02/2023 tarih ve E:2022/3218, K:2023/236 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Buna göre, davacının FETÖ örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu, bu ilişki içerisinde haklı ve ikna edici bilgi veya belgeler sunulmaksızın ve ilk kez teknik takibine başlanılan isimlerin neye göre tespit edildiğine ilişkin olarak herhangi bir tutanak veya belge olmadığı halde, başka surette delil elde etme imkânının bulunup bulunmadığını yeterince irdelemeksizin, soyut delillere dayanarak, matbulaştırılan gerekçelerle karar vermek suretiyle söz konusu fiilleri gerçekleştirdiği anlaşıldığından,

mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki sübut bulan fiilleri nedeniyle davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin Daire kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiş olup kararın bu gerekçeyle onanması gerekmektedir.