Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/3782 K.2024/88

Dava konusu istem: Yargıtay tetkik hâkimi olarak görev yapmakta iken, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:…,

K:… sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve K:… sayılı kararına yaptığı itirazın reddine yönelik Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 17/05/2022 tarih ve E:2020/647, K:2022/3289 kararıyla; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 62. maddesinde, 69. maddesinin 1. ve son fıkralarında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesinde yer alan kurallar aktarılarak,

Uyuşmazlıkta, dava konusu disiplin cezasına dayanak alınan olay tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan davacının, kamuoyunda "…" dosyası olarak bilinen dava dosyasında …Asliye Ceza Mahkemesince verilen mahkumiyet hükmünün onanması yönünde görüş içeren tebliğnamenin düzenlenmesini takiben, söz konusu kararın Yargıtay.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile Daire Başkanının ayrıntılı karşı oyuna karşın oyçokluğu ile onanmasına karar verilmesi üzerine, sanıklar … ve … ile ilgili olarak hürriyeti tahdit suçunun sübutunda, soruşturma izninin alınmamasında isabetsizlik bulunmadığı, ancak bu sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 109/3-b maddesinin artırım sebebi olarak uygulanmasının ve temel cezanın teşdiden belirlenmesinin kanuna aykırı olduğu, sanıklar … ve … bakımından da eksik araştırma sonucu ceza verildiği gerekçeleriyle itiraz etmesi üzerine, Yargıtay.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, sanıklar müdafilerinin temyiz nedenleri ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazları yerinde görülerek sanıklar hakkındaki mahkumiyet kararının bozulmasına karar verildiği,

Kararda yer verilen mevzuat hükümleri ile davacının dava dilekçesinde ve duruşmada yaptığı açıklamalar birlikte göz önüne alındığında, Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde, Ceza Genel Kuruluna itiraz edebileceğine ilişkin hükmün düzenlendiği,

davacının da anılan dosya ile ilgili hazırladığı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz kanun yoluna ilişkin dilekçesini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının görüş ve düşünceleri doğrultusunda ve hukuki gerekçelere uygun olarak hazırladığı ve bunun sonucunda da itirazının kabul edilerek,

sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükmün bozulmasına karar verildiği ve sanıklar açısından herhangi bir hak kaybının oluşmadığı hususu da birlikte değerlendirildiğinde, davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:…,

K:… sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve K:… sayılı kararına yaptığı itirazın reddine yönelik Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve K:… sayılı kararında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu olayda Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan davacının dosyadaki hukuka aykırılıkları gözardı ederek, göstermelik olarak bambaşka bir gerekçeyle karara itiraz ettiği; ilgilinin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekten çıkarıldığı, yeniden inceleme talebinin de, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilerek meslekten çıkarma kararlarının kesinleştiği; yapılan değerlendirmeye göre, ilgililerin fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek,

planlı ve sistemli bir şekilde yürütülen organizasyonun parçası olarak özel bir saikle hareket ettikleri, mesleğin şeref ve saygınlığını yitirerek görevlerini doğru ve tarafsız yapmadıkları, ilgililerin eylemlerinin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğunun tüm dosya kapsamından anlaşıldığının değerlendirildiği; meslekten ihracı ile ilgili diğer dosyasında da görüleceği üzere, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile geçmişe yönelik iltisak ve irtibatının bulunduğu,

bu hususun Daire tarafından da ortaya konulduğu ve davacının meslekten çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada dikkate alınarak davanın reddine karar verildiği.

Dairenin kararları arasında çelişki bulunduğu; toplumda belli bir saygınlığa ve ağırlığa sahip mesleği icra eden davacının FETÖ/PDY terör örgütüyle bağının tespiti ile disiplin cezasına konu olayda yaptığı itiraz bir bütün olarak değerlendirildiğinde dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemdeki fiilleri nedeniyle yapılan soruşturmada;

. İl Jandarma eski Komutanı Jandarma Kurmay ...'nın da yargılandığı ve kamuoyunda “...” davası olarak bilinen, …Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasında yürütülen soruşturma sonunda açılan ve.

Asliye Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülen dava sonunda, şikâyetçi ...'nin 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmedilen K:… sayılı kararın, sanıklar tarafından temyizi üzerine yapılan incelemede, usul yönünden adı geçenin fiilinin, idari görev kapsamında kaldığının değerlendirilmesi halinde, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca izin alınması;

adli görev kapsamında kaldığının değerlendirilmesi durumunda ise, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161/5. maddesinin son cümlesindeki “en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tabi oldukları yargılama usulü uygulanır.” amir hükmü uyarınca Hâkimler ve Savcılar Kurulundan izin alınması gerekmesi,

esas yönünden de suçun kanuni unsurlarının oluşmaması ve sanığın suç işleme kastının bulunmaması gerekçesiyle beraat kararı verilmesi gerektiğini dikkate almadan, doğrudan genel hükümlere göre yapılan soruşturma sonunda açılan davada verilen mahkûmiyet hükmünün onanması yönünde görüş içeren tebliğnamenin düzenlenmesini takiben, söz konusu kararın, Yargıtay.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, Daire Başkanının ayrıntılı karşı oyuna karşın, oyçokluğu ile onanmasına karar verildiği; olayın ve hukuksuzlukların kamuoyunda gündeme gelmesi üzerine davacının, dosyadaki hukuka aykırılıkları göz ardı ederek, sanıkların suç işleme kastının bulunmadığı ve atılan suçun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle sanıkların beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, anılan kararın bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz etmek yerine, sanıklar ..., ..., …. ve ... ile ilgili olarak, hürriyeti tahdit suçunun sübutunda, soruşturma izninin alınmamasında isabetsizlik bulunmadığı,

ancak bu sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 109/3-b maddesinin artırım sebebi olarak uygulanmasının ve temel cezanın teşdiden belirlenmesinin, kanuna aykırı olduğu, keza sanıklar ... ve … bakımından eksik araştırma sonucu ceza verildiği gerekçeleriyle, göstermelik biçimde itiraz ettiğinden bahisle, davacı hakkında 15/02/2016 tarihli soruşturma raporu düzenlenmiştir.

Anılan raporun değerlendirilmesi sonucunda, davacının ve diğer ilgililerin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekten çıkarıldıkları, yeniden inceleme taleplerinin de, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile reddedilerek meslekten çıkarma kararlarının kesinleştiği.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında, yapılan hukuksuzlukların gözönüne serildiği ve bu hukuksuzlukların FETÖ/PDY'nin emir ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirilerek, örgütten alınan emrin uygulamaya konulduğu, ilgililerin fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, planlı ve sistemli bir şekilde yürütülen organizasyonun parçası olarak özel bir saikle hareket ettikleri, mesleğin şeref ve saygınlığını yitirerek görevlerini doğru ve tarafsız yapmadıkları, ilgililerin eylemlerinin, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu anlaşıldığından,

davacının Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Davacının, söz konusu disiplin cezasına karşı yapmış olduğu yeniden inceleme talebi, aynı Dairenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla; bu karara karşı yaptığı itiraz başvurusu ise, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve K:… sayılı kararıyla reddedilmiş, böylece davacı hakkında verilen meslekten çıkarma kararının kesinleşmesi üzerine, temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin 1. fıkrasında, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir." hükmüne, son fıkrasında da, "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de, meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yetkisi" başlıklı 308. maddesinin 1. fıkrasında, "Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

" kuralı yer almaktadır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 28. maddesinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının görevleri belirtilmiş, bu maddenin 2. fıkrasında, Yargıtay Cumhuriyet Savcılarının kendilerine verilen dosyaların tebliğnamelerini, karar düzeltme ve itiraz yoluna başvurma işlemlerini Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenleyeceği ve onun yerine imza edeceği düzenlenmiştir.

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 40. maddesinde, dosyaların haftanın belli günü veya günlerinde dosya numaralarını kapsayan zimmet karşılığı Yargıtay Cumhuriyet Savcılarına verileceği şeklinde düzenleme bulunmakta olup Yönetmeliğin 37. maddesinin 1. fıkrası uyarınca verilen işleri süresinde ve eksiksiz inceleyip Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı adına düzenlenecek ve imza edilecek tebliğnamelere bağlanarak sonuçlandırmanın Yargıtay Cumhuriyet savcılarının görevi olduğu belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, …Ceza İnfaz Kurumunda, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan tutuklu ...'ye, babasının ölümü nedeniyle.

Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … değişik iş sayılı kararı ile yol süresi hariç iki gün izin verilmesi üzerine, adı geçen tutuklunun sevkinde görev alan ve sevkinin idaresi konusunda emir veren ilgili kolluk personelinin, tutukluya verilen izni usulüne uygun kullandırtmadıkları ve bu şekilde hürriyetinden yoksun bıraktıkları gerekçesiyle başlatılan soruşturma neticesinde, "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçundan hakkında kamu davası açılan ...

İl Jandarma Komutanı ...hakkında,. Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna azmettirme suçundan, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay sonuç hapis cezası verildiği görülmektedir.

... İl Jandarma eski Komutanı Jandarma Kurmay Albay ...'nin de yargılandığı ve kamuoyunda "..." davası olarak bilinen bu dosyada, kararın sanıklar tarafından temyizi üzerine, verilen mahkumiyet hükmünün onanması yönünde görüş içeren tebliğnamenin düzenlenmesini takiben, söz konusu kararın Yargıtay.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile anılan Daire Başkanının ayrıntılı karşı oyuna karşın oyçokluğu ile onanmasına karar verilmesi üzerine; davacının, suç işleme kastının bulunmadığı ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle sanıkların beraatine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle anılan kararın bozulmasına karar verilmesi talebiyle itiraz etmek yerine, sanıklar … ve … ile ilgili olarak hürriyeti tahdit suçunun oluştuğunda, soruşturma izni alınmasının gerekmediğinde isabetsizlik bulunmadığı,

ancak bu sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 109/3-b maddesinin artırım sebebi olarak uygulanmasının ve temel cezanın teşdiden belirlenmesinin kanuna aykırı olduğu, keza sanıklar … ve … bakımından eksik araştırma sonucu ceza verildiği gerekçeleriyle itiraz ettiği, yani asıl hukuka aykırılık sebeplerinin dikkate alınmadığı, akabinde Yargıtay.

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulduğu; bozma kararında, "olayda sıralı Jandarma görevlileri olan sanıkların eylemlerinin anılan mevzuat hükümleri ve ...

Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı çerçevesinde yerine getirildiği, bu kapsamda mağdura cenazesinin namaz ve defin işlemlerine katılması, taziyeleri iki gün içinde bir süre kabul etmesi imkânı verilerek, mağdura verilen iznin amacına uygun geçirilmesinin temin edildiği anlaşılmaktadır. Mağdurun izinde olduğu 24/11/2011 gününün gecesinde. Cezaevinde konaklatılması ve 25/11/2011 günü akşam 17.35 sıralarında.

Cezaevine teslim edilmesi işlemlerinin, nihayetinde tutuklu bulunan mağdurun korunması, kaçmasının engellenmesi ve bu anlamda gece vaktinde yaşanması muhtemel risklerin önüne geçilmesi amacına uygun olduğu gibi mağdurun iznini de makul şekilde kullanmasını temine engel olmayacak mahiyette bulunduğu görülmektedir.

5237 sayılı TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tanımında "bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan" ibarelerinden açıkça anlaşıldığı gibi suçun maddi unsurlarından biri "hukuka aykırılık" unsurudur. Kanunlar çerçevesinde işlem yapan sanıkların eylemlerinde, 5237 sayılı TCK.nın 24. maddesinin "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemez” hükmü uyarınca hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Kendilerine tebliğ edilen mesaj emriyle hareket eden ve bu emrin gereklerini yerine getirdikleri anlaşılan sanıklar … ve …'nin mağdura izin imkânı veren mahkeme kararından ya da içeriğinden haberdar olduklarına ve bu kararın kendilerine mesaj emriyle birlikte tebliğ edildiğine dair ve İl Jandarma Alay Komutanı olan sanık ...'nin somut olaya özgü diğer sanıklara emir ve talimat verdiğine ilişkin mahkemece yeterli araştırma yapılmamış olması bir yana, kendilerine, mahkeme kararına istinaden Cumhuriyet Başsavcılığınca tevdi edilen bir görevi,

yukarıda gösterilen mevzuat hükümlerine ve yerleşmiş uygulamaya uygun olarak yerine getirdikleri anlaşılan ve mağdurun şikâyetçi olmadığı tüm sanıkların ne şekilde suç işleme kastı ile hareket ettikleri hususunun yerel mahkemece tam olarak ortaya konulamadığı gibi, daha önce izin kullanan tutuklu …’un geceleyin kendi evinde konaklatılmış olması, tekil bir olay olup yüzlerce sevk ve nakil hizmetinin söz konusu olduğu.

Cezaevi gibi büyük bir cezaevinden sorumlu bulunan sanıkların suç işleme kasıtlarını göstermeye yeterli olmayacağı bu itibarla sanıklar hakkında yukarıda izah edildiği şekilde suçun yasal unsurlarının oluşmaması ve suç işleme kastlarının da bulunmaması nedenlerine dayalı olarak beraatlerine karar verilmesi yerine mahkûmiyetleri cihetine gidilmesi," gerekçelerine yer verildiği görülmektedir.

Buna göre, davacının itirazı ve sanıkların temyizi üzerine sanıkların mahkumiyetine yönelik karar bozulmuş ise de,.

İl Jandarma Komutanı olan …'nın 2012 yılında görüşülecek Yüksek Askeri Şura toplantılarında general rütbesine terfi edecek olanlara ilişkin listede isminin üst sıralarda olmasına rağmen kamuoyunda “….” davası olarak bilinen soruşturma dolayısıyla terfi edemediği; … hakkındaki dosyanın ve yargılamanın, süreç olarak, silsile içerisinde FETÖ/PDY tarafından planlı ve sistemli bir şekilde, fikir ve eylem birliği doğrultusunda özel bir saikle hareket edilen bir dosya niteliğinde olduğu, öte yandan … hakkındaki söz konusu suçlamanın vasfı ve olayların gelişimi göz önünde bulundurulduğunda, dosyadaki açık hukuka aykırılıkları göz ardı ederek,

göstermelik başka bir konuda itirazda bulunarak, görevini doğru ve tarafsız bir biçimde yapmayarak mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki sübut bulan fiili nedeniyle davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen temyize konu Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesinin 17/11/2021 tarih ve E:2017/1747, K:2021/3820 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, anılan karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/01/2024 tarih ve E:2022/1453, K:2024/87 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka aykırı bulunmadığı, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.