Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/1543 K.2024/211

Dava konusu istem: 05/05/2012 tarih ve 28283 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, "Ulusal ve Resmi Bayramlar ile Mahalli Kurtuluş Günleri, Atatürk Günleri ve Tarihi Günlerde Yapılacak Tören ve Kutlamalar Yönetmeliği"nin, 1. maddesinin; 2. maddesinin 4. fıkrasının (ç) bendi ile 5. ve 6. fıkralarının; 4. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendi ile (b) bendinin (1) ve (3) numaralı alt bentlerinin; 5. maddesinin 2., 3., 4. ve 5. fıkralarının; 6. maddesinin 2., 3., 4. ve 5. fıkralarının; 7. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinin (1) ve (4) numaralı alt bentleri ile (b) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentleri ve 8. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 26/10/2022 tarih ve E:2021/7192, K:2022/4762 sayılı kararıyla;

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08/03/2021 tarih ve E:2020/363, K:2021/439 sayılı bozma kararına uyularak;

Dava konusu Yönetmelik'in 2. maddesinin 6. fıkrası yönünden;

Anayasa'nın 26. maddesinden anlaşılacağı üzere, düşünceyi açıklama hürriyetinin, bireylere söz, yazı veya başka yollarla düşünce ve fikirlerin açıklanması hakkını verdiği, anılan hükümde, düşünceyi açıklama hürriyetinin kullanımında başvurulabilecek araçların, “söz, yazı, resim veya başka yollar” olarak ifade edildiği ve “başka yollar” ibaresiyle her türlü ifade aracının anayasal koruma altında olduğunun gösterildiği,

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, gerek Anayasa, gerekse de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde, sınırlanabilir haklar kategorisinde kabul edildiği, diğer bir ifadeyle; düşünceyi açıklama hürriyetinin, mutlak haklardan olmayıp, Anayasa'da bulunan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimine uyularak sınırlandırılabileceği, esasında, anılan hürriyeti Anayasal hak kategorisine eriştiren Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasının, bu hususa işaret ettiği, nitekim, anılan fıkrada, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin;

"millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla" sınırlandırılabileceğinin açıkça öngörüldüğü,

benzer şekilde, aynı hürriyeti, ifade özgürlüğü olarak kavramlaştıran Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin 2. fıkrasında da, bu özgürlüğün, bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabileceğinin kabul edildiği, bu çerçevede, anılan düzenlemelerde yer alan sebeplerin; düşünceyi açıklama hürriyetinin sınırlandırılması açısından, "meşru amaç" olarak kabul edildiği,

Gerek Anayasa'nın, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin temas edilen hükümlerinde, kamu düzeninin ve kamu güvenliğinin korunmasının, düşünceyi açıklama hürriyetinin sınırlandırılabilmesi bakımından meşru amaçlar arasında sayıldığı,

Tüm bu belirlemeler ışığında, somut uyuşmazlığa bakıldığında, 2429 sayılı Kanun'un verdiği görev ve yetki çerçevesinde tesis edilen dava konusu Yönetmelik hükmünün, düşünceyi açıklama hürriyeti kapsamında bulunan anıtlara çelenk koyma hakkının, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin ihlal edilmeden, demokratik toplum gerekliliklerine uygun olarak kullanılmasını sağlamak amacıyla düzenlendiği ve Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrası ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin 2. fıkrası karşısında hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı,

Nitekim, bayram günleri dışında anıtlara çelenk konulmasını mülki idare amirinin iznine tabi kılan bu hükmün, toplumun hassas değerlerini temsil eden anıtlar ile bu anıtların bulunduğu umuma açık yerlerde bulunanlara ait can ve mal güvenliğinin olası saldırılara karşı korunması amacını taşıdığı, bu haliyle de düşünceyi açıklama hürriyetinin sınırlandırma sebepleri arasında yer alan kamu güvenliği ve kamu düzeninin korunmasını temin etmek üzere, demokratik toplum gerekliliklerine uygun bir biçimde düzenlendiğinin açık olduğu;

başka bir ifadeyle, anıtlara çelenk koyma hakkının kullanılmasının, anıtların toplum nezdinde ifade ettiği manevi karşılığa yönelecek olası saldırıların ve bu suretle toplumda infial yaratılarak güven ve huzur ortamının bozulmasının önlenmesi,

yine çoğunlukla insanların yoğun kalabalıklar halinde bulunduğu meydan, park gibi güvenlik ihtiyacının önem arz ettiği sosyal donatı alanlarında konumlandırılan anıtlara yapılabilecek muhtemel saldırılara karşı toplum güvenliğinin korunması amaçlarıyla, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu hükümleri uyarınca görev yaptıkları yerler itibarıyla kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması konusunda görevli ve yetkili kılınan mülki idare amirlerinin iznine bağlanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Kaldı ki, dava konusu hükmün, bayram günleri dışında anıtlara çelenk konulmasını tamamen yasaklayan mülga Resmi Bayramlar ve Anma Günlerinde Anıtlara Konulacak Çelenklerin Hazırlanma, Taşınma ve Sunulması Hakkında Yönetmelik'in "Kayıtlama" başlıklı 4. maddesinin aksine, anıtlara çelenk koyma hakkını tanıdığı, kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması bakımından Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrası ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinin 2. fıkrasına uygun bir düzenleme içerdiğinden, düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, Dava konusu Yönetmelik'in 2. maddesinin 6. fıkrası yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde “idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptallari için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar” iptal davası olarak belirtilmiş,

49. maddesinin 2. fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün olduğu belirtilmiş; 4. fıkrasında, "Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin 4. fıkrasında ise Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyizen incelenen dosyada, yargılamanın geldiği aşama itibarıyla, usuli müktesep hak kavramının ve istisnalarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargıtayın 04/02/1959 tarih ve E:1957/13, K:1959/5 sayılı ve 09/05/1960 tarih ve E:1960/21, K:1960/9 sayılı içtihadı birleştirme kararlarıyla, hukukta uygulamaya giren usuli kazanılmış hak kavramı, bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hak olarak tanımlanmaktadır.

İlk derece mahkemesinin doğru bularak uyduğu bozma kararı üzerine, temyiz yerinin bozma kararı ile benimsediği esaslara aykırı şekilde bozma kararı verememesi olarak tanımlanan bu ilkenin, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12/07/2006 tarih ve E:2006/4-519, K:2006/527 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kimi istisnaları da bulunmaktadır.

(Aynı doğrultuda, HGK’nun 21/01/2004 tarih ve E:2004/10-44, K:2004/19, 03/02/2010 tarih ve E:2010/4-40, K:2010/54 sayılı kararları bulunmaktadır.)

Usuli müktesep hak ilkesine göre; mahkemenin, bozmaya uymasından sonra, yeni bir içtihadı birleştirme kararı ya da geçmişe etkili bir kanun çıkması; uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hallerinde, usuli kazanılmış hakka göre değil, ortaya çıkan yeni hukuki durumlara göre karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararına uyulmasında olduğu gibi, kamu düzeni ile ilgili konularda usuli kazanılmış hakkın uygulanması mümkün değildir.

Öğretide, istisnaların bunlarla sınırlı olmadığı, bugüne kadar artarak geldiği gibi bundan sonra da yeni istisnaların olabileceği savunulmaktadır.

Usuli kazanılmış hak ilkesinin idari yargıda uygulanabilirliğine gelince;

Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 03/03/2000 tarih ve E:1999/1126, K:2000/394 sayılı ve 23/10/2003 tarih ve E:2001/864, K:2003/744 sayılı kararlarında, usuli kazanılmış hak ilkesi incelenmek suretiyle bir sonuca varılmıştır. Özellikle E:1999/1126 sayılı kararda, "Temyiz incelemesi sonucunda bir mahkeme kararının işin esasına ilişkin olarak bozulması halinde mahkemenin, bozma kararına uymak veya ilk kararında ısrar etmek olanağı bulunmaktadır.

Mahkemenin ilk kararında ısrar etmeyerek, bozma kararına uymak suretiyle verdiği kararın temyizi halinde, temyiz mercii, bu kez bozma kararına uygun karar verilip verilmediğini incelemek durumundadır.

Temyiz incelemesi sırasında, temyiz merciinin, aynı yasal mevzuatla farklı bir sonuca ulaşması, ilk bozma ve buna uyularak verilmiş olan yargı kararının aynı mevzuat karşısında yeniden değerlendirilmesi, taraflar ve uygulama açısından istikrar ve kazanılmış haklar yönünden, aykırı sonuçlar yaratabilir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda, usuli kazanılmış hak ile ilgili açık bir hüküm olmamakla beraber; İdare Mahkemesince, Danıştay'ın ilgili Dairesinin temyiz incelemesi sonucunda vermiş olduğu bozma kararına uyulmak suretiyle verilen kararın, Dairesince yeniden temyizen incelenmesi aşamasında yapılacak inceleme, Mahkeme kararının bozma kararına uygun olup olmadığı, bir başka anlatımla, bozma kararının gereklerinin yerine getirilip getirilmediği, kararın bozma kararı doğrultusunda olup olmadığı konusuyla sınırlı olmak durumundadır." gerekçesine yer verilmiş; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/12/2009 tarih ve E:2006/149, K:2009/3386 sayılı kararında da yine "usuli kazanılmış hak ilkesi" ayrıntılı olarak incelenmiştir.

İçtihatlarla varılan bu sonuca uygun olarak, 2577 sayılı Kanun'un 18/6/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanun’un 23. maddesiyle değiştirilen 50. maddesinin 4. fıkrasında, "Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır." düzenlemesine yer verilmek suretiyle, idari yargıda da usuli kazanılmış hak ilkesi yasal dayanağa kavuşmuştur.

Öte yandan; 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 4. fıkrasının iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesince verilen 12/06/2020 tarih ve E:2019/115,K:2020/31 sayılı kararda;

"...Yargıtay içtihatlarında usuli kazanılmış hak ilkesinin salt kavramsal tanımıyla bağlı kalınmak suretiyle anılan ilkenin uygulanmasında kategorik ve şekilci bir yaklaşımın sergilenmesinden kaçınıldığı, uyuşmazlığın özel koşullarının gözetilerek söz konusu ilkeye bazı istisnaların getirildiği görülmektedir.

Bu bağlamda Yargıtay; kamu düzenini ilgilendiren bir usul kuralının dikkate alınmadan karar verilmiş olması, bozma kararının hukuki değerlendirme dışında tamamen maddi olgulara yönelik, ilk bakışta anlaşılabilecek kadar açık ve belirgin, yargılamanın sonucunu büyük ölçüde etkileyecek ve çoğu kez tersine çevirecek, düzeltilmemesi kamu düzenini ve vicdanını zedeleyecek nitelikte bir maddi hataya dayanması, mahkemece bozma kararına uyulmasından sonra uyuşmazlığa uygulanma imkânı bulunan geçmişe etkili yeni bir kanunun yürürlüğe girmesi, aksi yönde bir içtihadı birleştirme kararının alınması,

uygulanması gereken kanun hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, tarafların feragat ya da kabul yönündeki irade bildirimlerinin dava dosyasına girmesi gibi durumlarda usuli kazanılmış hak ilkesini uygulamama yönünde bir içtihat geliştirmiştir... Bu kapsamda Danıştayın da ilgili Yargıtay kararlarına atıfta bulunarak usuli kazanılmış hak ilkesini yukarıda yer verilen istisnalarla ve idari yargılama usulünün özelliklerine uygun olmak kaydıyla uyguladığı anlaşılmaktadır...

...Bununla birlikte kuralın söz konusu ihtiyacın giderilmesine hizmet ederken hukukun üstünlüğü ilkesini dışladığından, başka bir deyişle usuli kazanılmış hak ilkesinin gerektiğinde hukukun üstünlüğü ilkesi feda edilerek her durum ve koşulda, istisnasız bir şekilde uygulanma kabiliyetine sahip olmasını öngördüğünden veya bu sonucu amaçladığından söz edilemez. Bu itibarla kurala içtihat yoluyla birtakım istisnalar getirilebilmesinin mümkün olduğu, ancak her hukuki sebebin de bu kuralın istisnası olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Kuralın uygulamalarına bakıldığında Danıştayın idare ve vergi mahkemeleri ile bölge idare mahkemelerince bozmaya uyulması üzerine yeniden verilen kararlara karşı yapılan temyiz başvurularını, kurala atıfta bulunarak sadece bozma kararındaki esaslara uyulup uyulmadığı yönünden incelemek suretiyle gerçekleştirdiği...; bununla birlikte tıpkı içtihada dayalı uygulama döneminde olduğu gibi anılan ilkeyi mutlak olarak yorumlamadığı ve yine idari yargının niteliğini, amacını, ilkelerini dikkate alarak birtakım istisnalarının olabileceğini kabul ettiği, bu bağlamda, kanunda geçmişe etkili bir değişiklik yapılması,

o konuda sonradan bir içtihadı birleştirme kararının alınması, Anayasa Mahkemesince kanun hükmünün iptal edilmesi, kamu düzenini ilgilendiren bir usul kuralı dikkate alınmadan karar verilmiş olması, Anayasa Mahkemesince bireysel başvuruda aynı konuda hak ihlaline karar verilmesi gibi durumlarda bozma kararına uyularak verilen mahkeme kararları hakkında yeniden bozma kararları verdiği görülmektedir...

Bununla birlikte yargı içtihatlarıyla kabul edilmiş olan usuli kazanılmış hak ilkesini hukuki güvenliği sağlama ve kamu yararını gerçekleştirme amacıyla kanun hükmü niteliğine kavuşturan kanun koyucunun yukarıda belirtilen meşru amaçlarla ve hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacak şekilde yargılamanın hakkaniyet, hukukun üstünlüğü gibi ilkelerin görmezden gelinerek ya da temel hak ve özgürlükler ihlal edilerek sonuçlandırılması yolunda bir iradesinin varlığından söz etmek mümkün değildir.

Dolayısıyla kural, yargı yerlerince usuli kazanılmış hak ilkesinin uygulanmasında hukuk devleti ve adil yargılanma hakkı ilkeleri gereğince içtihat yoluyla istisnai durumlar öngörülebilmesine engel teşkil etmemektedir.

Aksi yönde bir kabulün hukuki güvenlik ilkesinin öz değil sadece şekil itibarıyla korunması anlamına geleceği gibi temel görevi adaleti tesis etmek olan yargı mercilerinin varlık sebebiyle de bağdaşmayacağı açıktır..." şeklinde değerlendirmelerde bulunulduğu görülmektedir.

Öte yandan, iptal davaları, işlemin hukuki etkilerini ortadan kaldırmayı amaç edinen ve idarenin hukuka uygun davranmasını sağlamaya yönelik, bu niteliğiyle de objektif olarak nitelendirilen tamamen idari yargıya özgü bir dava türü olup, bu yolla idarenin hukuka aykırı işlemleri iptal edilmekte, iptal kararı sonucunda idari işlem yapıldığı andan itibaren ortadan kalkmakta, yani hiç yapılmamış sayılmaktadır. İdarenin genel, objektif, bireysel nitelikte olmayan kural işlemler yapma yetkisi kapsamında yaptığı işlemler olarak tanımlanan, nesnel ve genel durumları belirleyen düzenleyici işlemlerin, idari yargı yerlerince iptal edilmeleri halinde, iptal kararının objektif niteliği gereği, anılan karar, yalnızca iptal davasını açan değil ilgili olan herkes yönünden sonuç doğurmaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki; idari yargı yerleri tarafından bir idari işlemin iptali yolunda verilen karar kesinleştiğinde, herkes açısından maddi anlamda "kesin hüküm" niteliği kazanır. Böyle bir hükmün, aynı işlemin dava konusu edildiği ve yargılaması devam olunan diğer uyuşmazlıklar için bağlayıcı olduğu ve idari yargı yerlerince de dikkate alınması gerektiği açıktır.

Temyize konu Danıştay Onuncu Dairesi kararı ile dava konusu Yönetmelik'in 2. maddesinin 6. fıkrası yönünden Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak davanın reddine karar verilmişse de, aynı düzenlemenin iptali istemiyle açılan başka bir davada, Danıştay Onuncu Dairesinin anılan hükmün iptali yolundaki 08/03/2017 tarih ve E:2013/6, K:2017/1294 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/05/2019 tarih ve E:2017/3358, K:2019/2332 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği görülmektedir.

Bu durumda, temyize konu karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararına uyularak verilmişse de, gerek usuli kazanılmış hak kavramının içtihatlarla kabul edildiği dönemde, gerekse 2577 sayılı Kanun'un 50. maddesinin 4. fıkrasının uygulanmasında, idari yargının niteliği, amacı, ilkeleri ve uyuşmazlığın özel koşulları dikkate alındığında birtakım istisnaların olabileceği kabul edildiğinden, somut uyuşmazlıkta da, dava konusu düzenlemenin iptaline ilişkin kesinleşmiş bir yargı kararı bulunması nedeniyle, usuli kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Nitekim, aksi yönde bir kabulün, hukuki güvenliği sağlama ve kamu yararını gerçekleştirme amacıyla kanun hükmü niteliğine kavuşturulan ilkenin, uygulamada şekilci bir yaklaşımdan öteye geçmemesine neden olacağı gibi asli görevi adaleti tesis etmek olan yargı mercilerinin varlık sebebiyle de bağdaşmayacağı açıktır.

Bu itibarla, Dairesince, "Ulusal ve Resmi Bayramlar ile Mahalli Kurtuluş Günleri, Atatürk Günleri ve Tarihi Günlerde Yapılacak Tören ve Kutlamalar Yönetmeliği"nin dava konusu 2. maddesinin 6. fıkrasına yönelik kesinleşmiş iptal kararının bulunduğu hususu dikkate alınarak yeniden karar verilmesi gerekmektedir.