Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/424 K.2023/1312

Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararının iptaline karar verilmesi ile 6749 sayılı Kanun'un 3, 4/2 ve 10. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.

Daire kararının özeti:Danıştay Beşinci Dairesinin 08/02/2022 tarih ve E:2017/6525, K:2022/322 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ile 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 10. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 24/07/2019 tarih ve E:2016/205, K:2019/63 sayılı kararı ile iptaline karar verilmesi nedeniyle davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 10. maddesine yönünden Anayasa Mahkemesine başvurulması talebi yerinde; davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3. ve 4/2. maddeleri ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,

"Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda Yargıtay … Ceza Dairesinin (ilk derece) …tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile de söz konusu kararın onandığı ve mahkumiyet kararının kesinleştiğin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı" ile diğer belge ve tespitlerin ve Yargıtay … Ceza Dairesi kararının birlikte incelenmesinden; davacı tarafından 0530.....70 GSM numarasından ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,

Davacının adının geçtiği ByLock yazışmaları yönünden; davacının ceza yargılamasının yapıldığı Yargıtay … Ceza Dairesinin (ilk derece) …tarih ve E:…, K:…sayılı gerekçeli kararında yer verilen ByLock yazışma içeriklerinin de davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, örgüt kontenjanından Yargıtay üyeliğine seçileceklerin belirlendiği toplantıya katıldığına, örgüt kontenjanından Yargıtay üyeliğine seçildiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,

YARSAV üyeliği yönünden, YARSAV Derneğine üyelik şekli ile ilgili olarak kararda anlatılanlarla birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmediği; davacının YARSAV üyeliğinin, FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin iptali için açmış olduğu davada 6 yıl kadar süre geçtikten sonra, makul sürede yargılanma hakkı ihlal edilerek karar verildiği.

OHAL döneminde çıkarılan KHK'lar yalnızca OHAL dönemine ilişkin olmalıyken 667 sayılı KHK'nın, davalı kuruma geçici değil nihai sonuç doğurucu işlemler yapma yetkisi tanıdığı; dava konusu işlemin hukuki dayanağı olduğu belirtilen kuralın, belirsiz bir şekilde düzenlendiği; hukuk devletinde kuralların belirli olması ilkesi ile yürütmeye yasama yetkisi tanınamamasına ilişkin kuralın ihlal edildiği; ayrıca masumiyet karinesi ve delillerin değerlendirilmesi kurallarının da ihlal edildiği; somut olayda yürütme erki tarafından konulmuş bir suç ve cezanın bulunduğu,

bu cezanın geçmişe dönük olarak uygulandığı da dikkate alındığında sadece bu nedenle dahi kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlal edildiği.

KHK ile Anayasa'nın 36. maddesinde yazılı "savunma" ve "adil yargılanma" haklarına uygun bir soruşturma usulü öngörülmediği; hakimlik teminatına ve meslek özelliklerine aykırı bir usul öngörülerek Anayasa'nın 139. ve 140. maddelerinin ihlal edildiği; dayanağı hukuka aykırı olan bir işlemin kendisinin hukuka uygun olmasının düşünülemeyeceği; dava konusu işlemin ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu; meslekten ihracı ile birlikte lisansı ile dahi herhangi bir mesleği yapabilmesinin tamamen engellendiği ve bu durumun "sivil ölüm" oluşturduğu;

hakkında uygulanan yaptırımın, "ağırlaştırılmış müebbet kamu görevi ve hizmetinde çalışamama cezası" olduğu ve bu yaptırımın ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu; işlemin "olağanüstü tedbir" olarak kabulünün mümkün olmadığı; dava konusu işlemin tedbir niteliğinde bir işlem olmadığı, bu işlemin "ceza" niteliğinde olduğunun kabul edilmemesi halinde işlemin niteliğine ilişkin ileri sürülebilecek son görüşün "disiplin cezası" seçeneği olduğu ancak dava konusu işlemin disiplin cezası olduğu kabul edilse dahi işlemin hukuka aykırı olduğu çünkü usule uygun bir idari soruşturma yapılmadığı, hakkında toplanan delillerin bildirilmediği,

savunma hakkı tanınmadığı; hakkında kişiselleştirilmiş bir idari soruşturma ve kişiselleştirilmiş bir karar dahi bulunmadığı; tetkik hakiminin görüşlerinin kendisine tebliğ edilmediği ve karşı görüşü alınmaksızın karar verildiği, bu durumun "çekişmeli yargılama ilkesi" ve "savunma hakkı"na aykırı olduğu.

Danıştay Savcısının görüşü ve davalının ek beyan dilekçesi tebliğ edilmeksizin karar verildiği; davalı kurumun karar tarihinden önce elde ettiği herhangi bir bilgi, belge sunamamış olmasının dava konusu kararın hukuki dayanaktan yoksun, keyfi bir karar olduğunu ortaya koyduğu; suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ve özel hayata saygı ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, davacı tarafından Danıştay Savcısı düşüncesinin ve davalının ek beyan dilekçesinin tarafına tebliğ edilmediği ileri sürülmüşse de, dava dosyasının tetkikinden, söz konusu evrakların 31/08/2021 tarihinde, davacı vekilinin adresine tebliğe çıkarıldığı, apartman görevlisi S.Ç'den alınan bilgi sonucunda davacı vekilinin Adliyede olduğu anlaşıldığından, Tebligat Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasına göre tebligat yapıldığı, bu haliyle usulüne uygun olarak evrakların tebliğ edildiği görüldüğünden bu iddiaya itibar edilmemiştir.