Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/1805 K.2025/1078

Dava konusu istem: Davacı tarafından, özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının uygun görülmediğinden bahisle tesis edilen ... Valiliği Özel Güvenlik Değerlendirme Komisyonunun ... tarih ve... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla; Davacının, özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına engel hukuken kabul edilebilir somut bir tespit olmadığı, davacı hakkında devam eden adli soruşturma/kovuşturma ya da mahkumiyet hükmü de bulunmadığı dikkate alındığında, 5188 sayılı Kanun'un 10. maddesinde düzenlenen "güvenlik soruşturması olumlu olmak" şartını taşımadığından bahisle silahlı/silahsız özel güvenlik olarak çalışmasının uygun görülmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 09/11/2023 tarih ve E:2023/4675, K:2023/6752 sayılı kararıyla; Dava dosyasında bulunan ... Cumhuriyet Başsavcılığının... tarih ve K:... sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında, davacının komşusuyla cinsel ilişkide bulunduğu ve bu ilişkiyi komşusunun kocasının cep telefonu ile kayda aldığı, davacıdan temin edilen cihazların bilirkişi incelemesi neticesinde "şantaj ve kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek ve yaymak" suçlamasıyla şikayetçi olan kadının; video kaydının alınmasına ve cinsel ilişkiye rızasının olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, Savcılık tarafından alınan ifadede de davacının bahse konu fiilleri işlediğinin sabit olduğunun görüldüğü,

Bu durumda, her ne kadar davacı hakkında üzerine atılı suçlardan dolayı kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de, anılan kararda davacının şikayete konu fiilleri gerçekleştirdiğinin açıkça belirtildiği, söz konusu fiillerin ise kamu güvenliğini tamamlayıcı mahiyette olan özel güvenlik hizmeti ile bağdaşmadığı dikkate alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği,

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki ... İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla;

... Cumhuriyet Başsavcılığının ...tarih ve ... sayılı kararında, "...müştekinin şüpheli ... ile rızası dışında bir birliktelik yaşadığına dair herhangi bir delil bulunmadığı, müştekinin de iddiasında şüpheli ... ile rızası ile buluştuğunu belirtmesi karşısında şüpheli ...'un müşteki H.'yi cinsel ilişkiye zorladığına dair iddianın soyut nitelik arz ettiği, herhangi bir delille desteklenmediği,

görüntülerin de rızası dışında alındığına dair yine kamu davası açmaya elverişli yeterlikte delil elde edilememesi nedeniyle, şüpheliler hakkında ayrı ayrı kamu adına kovuşturmaya yer olmadığına..." karar verildiği görüldüğünden, davacının şikayete konu fiillerinin (şantaj, nitelikli cinsel saldırı) sübut bulduğundan bahsedilemeyeceği, aksi durumun davacının masumiyet karinesinin ihlali sonucu doğuracağı belirtilerek istinaf başvurusunun reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca şantaj ve nitelikli cinsel saldırı suçundan başlatılan soruşturmanın dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte devam ettiği ve söz konusu soruşturmanın 01/11/2022 tarihinde kesinleştiği görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasının kamu güvenliğini tehlikeye düşüreceği belirtilerek temyize konu ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı ... Güvenlik Şirketinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmakta iken, özel güvenlik görevlisi kimlik kartının geçerlilik süresinin dolması sebebiyle özel güvenlik görevlisi kimlik kartının yenilenmesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunulması üzerine yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda, ...

Cumhuriyet Başsavcılığının Sor No:... sayılı dosyasında davacı hakkında "şantaj ve nitelikli cinsel saldırı" suçlarından soruşturma bulunduğu tespiti üzerine, ...

Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonunun ...tarih ve ... sayılı kararıyla, 5188 sayılı Kanun'un 680 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 10. maddesinin (d) bendinde yer alan, "Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak" hükmü uyarınca, davacı hakkında nitelikli cinsel saldırından devam eden soruşturma bulunması sebebiyle özel güvenlik olarak çalışmasının uygun görülmemesine karar verilmiş,

bunun üzerine temyizen incelenen davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, UYAP ortamında yapılan incelemede ... Cumhuriyet Başsavcılığının... tarih ve Sor No:..., K:... sayılı kararıyla davacı hakkında kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, söz konusu karara karşı yapılan itirazın ... Sulh Ceza Hakimliğince reddedilerek kararın kesinleştiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10. maddesinin (d) bendinde,

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak" hükmüne, (h) bendinde, "Güvenlik soruşturması olumlu olmak." hükmüne yer verilmiş,

"Çalışma izni" başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.

Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir.

Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında; “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan suçsuzluk karinesi, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Suçsuzluk karinesine göre bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında cezai müeyyidelerin uygulanabilmesi, adil bir yargılanma sonucunda kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır.

Bakılan uyuşmazlıkta; özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartların düzenlendiği 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunanların özel güvenlik görevlisi olarak çalışamayacağı kuralına yer verilmiştir. Özel güvenlik görevlilerinin haiz olduğu yetkiler ile toplumun mal ve can güvenliğinin sağlanmasındaki fonksiyonları gözetildiğinde, bunların Kanun'da sayılan suçlar nedeniyle hakkında ceza soruşturması veya kovuşturması yapılan kişilerden olmamasının beklenmesi makuldür.

Zira, anılan suçlardan dolayı ceza soruşturması veya kovuşturması bulunmaması şartının özel güvenlik görevlisi olmaya engel kabul edilmesi, bu kişilerin bir hukuk kuralını ihlal ettikleri gerekçesiyle cezalandırılması amacını gütmemekte ve bir yaptırım/ceza niteliği de taşımamaktadır. Anılan kural yalnızca özel güvenlik görevlisi mesleğini icra edecek olan kişilerin taşıması gereken şartlardan birini, başka bir deyişle bu hizmeti yürütecek kişilerde bulunması gereken bir niteliği hükme bağlamaktadır.

Bununla birlikte, halihazırda özel güvenlik görevlisi olarak görev yapmakta iken, sayılan suçlardan dolayı ceza soruşturması ve kovuşturması altında bulunmama şartının kaybedilmesi halinde, başka bir ifadeyle, özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarından birini sonradan kaybedildiğinin tespit edilmesi halinde, özel güvenlik görevlisi olarak çalışma hakkının sona erdirilmesi Anayasa'da yer alan çalışma hürriyeti hakkına sınırlama getireceğinden, öngörülen tedbirin ölçülülük ilkesi yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, "Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir." ibaresinin iptali istemiyle somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine 21/11/2024 tarih ve 32729 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 24/09/2024 tarih ve E:2024/65, K:2024/163 sayılı kararıyla, "27.

Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadı uyarınca Anayasa’nın 13. maddesi kapsamında bir hakka sınırlama getirilebilmesi için öngörülen sınırlama olmaksızın sınırlama amacına ulaşılamaması gerekir.

Bir başka ifadeyle kuralla hedeflenen amaca ulaşmak için en hafif tedbirin öngörülmesi zorunlu olup aynı amaca daha hafif bir araçla ulaşılması mümkün ise daha ağır bir araç seçilmesi gereklilik ilkesi ile çelişir ve sınırlamayı ölçüsüz hâle getirir (AYM, E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015. E.2016/13, K.2016/127, 22/6/2016. E.2018/71, K.2018/118, 27/12/2018, §§ 26, 27; E.2021/117, K.2022/10, 26/1/2022, § 21).

28. Özel güvenlik görevlilerinin haiz olduğu yetkiler ile toplumun mal ve can güvenliğinin sağlanmasındaki fonksiyonları gözetildiğinde bunların anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarını işlememiş kişilerden olmasının beklenmesi makuldür.

Ayrıca söz konusu suçları işledikleri henüz kesin hükme bağlanmasa bile haklarında bu suçlardan soruşturma veya kovuşturma başlatılan özel güvenlik görevlilerine ilişkin olarak birtakım tedbirlerin alınması da kamu güvenliğinin ve diğer bireylerin haklarının korunması bakımından gerekli görülebilir. Ne var ki henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyetin bulunmadığı bir dönemde alınacak tedbirlerin, mahkûmiyetin kesinleşmesinden sonra alınacak tedbirler kadar ağır olmaması gerekir.

Bu bağlamda hakkında mahkûmiyet hükmü bulunmayan, anılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma açılan kişilerin güvenlik görevlisi kimlik kartının iptal edilmesinin oldukça ağır bir tedbir olduğu açıktır.

29. Kuralla ulaşılmak istenen amaca, ilgili makamlara kimliğin iptali yönünden soruşturma-kovuşturma sonuna kadar bekleme yetkisi vermek, bu durumun iş sözleşmesinin askıda kalması hâllerinden biri olarak kabulü, tedbir işleminin değişen şartlara göre soruşturma/kovuşturma aşamalarında belirli aralıklarla gözden geçirilmesine, buna göre tedbirin kaldırılmasına veya daha hafif bir tedbir uygulanmasına imkân tanınması, tedbir kararının azami ne kadar süre devam edeceğinin belirlenmesi gibi daha hafif tedbirlerle ulaşılmasının mümkün olduğu değerlendirilmektedir.

30. Bu itibarla kamu yararının sağlanması amacına daha hafif bir sınırlamayla ulaşılması mümkünken anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında soruşturma ve kovuşturma bulunan kişilerin özel güvenlik kimlik belgelerinin iptal edilmesini öngören kuralın çalışma hakkı ve özgürlüğüne ölçüsüz bir sınırlama getirdiği sonucuna varılmıştır (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. AYM, E.2021/117, K.2022/10, 26/1/2022, § 22; E.2023/35, K.2023/163, 28/9/2023, §§ 25-26.

E.2021/28, K.2024/11, 18/1/2024, § 152) ." gerekçesiyle 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “…bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği…” ibaresinin; “anılan Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendi” yönünden iptaline karar verilmiştir.

Buna göre, bakılan uyuşmazlıkta, davacının özel güvenlik görevlisi kimlik kartının yenilenmesi istemiyle davalı idareye başvuruda bulunması üzerine, yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan soruşturma bulunduğu hususunun tespit edildiği ve anılan tespitin özel güvenlik görevlilerinde bulunması gereken ilgili maddede sayılan suçlardan ceza soruşturması altında bulunmama şartına aykırılık oluşturması nedeniyle davacının özel güvenlik görevlisi olmasının uygun görülmemesine karar verildiği görülmekle birlikte,

yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesi de dikkate alındığında, henüz kesinleşmiş bir mahkumiyetin bulunmadığı bir dönemde alınacak tedbirlerin, mahkumiyetin kesinleşmesinden sonra alınacak tedbirler kadar ağır olmaması gerektiğinden, davacı hakkında uygulanacak daha hafif bir tedbirle (idarece soruşturma veya kovuşturma sonuna kadar beklemek vs. gibi) amaca ulaşılabilecekken, nitelikli cinsel saldırı suçundan soruşturma bulunduğundan bahisle özel güvenlik görevlisi olmasının uygun görülmemesine ilişkin işlemin ölçülülük ilkesinin alt unsurlarından olan gereklilik ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ısrar kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Bakılan davada, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan, "Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir." ibaresinin iptali istemiyle somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru üzerine 21/11/2024 tarih ve 32729 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 24/09/2024 tarih ve E:2024/65, K:2024/163 sayılı kararıyla, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un 11. maddesinin 4. fıkrasında yer alan,

"…bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği…” ibaresinin, “anılan Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin (3) numaralı alt bendi” yönünden iptaline, iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verildiği görülmüştür.

Buna göre, anılan iptal kararı halihazırda yürürlüğe girmediğinden ve söz konusu düzenleme yürürlükte olduğundan, kanun koyucu tarafından bu konuda yeni bir düzenleme yapılana kadar ilgili düzenlemenin uyuşmazlıklarda uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K...sayılı ısrar kararının, Danıştay Onuncu Dairesinin 09/11/2023 tarih ve E:2023/4675, K:2023/6752 sayılı kararında yer alan gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.