Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/2406 K.2025/409

II- (DAVALILAR): 1-... Bakanlığı

VEKİLİ

Hukuk Müşaviri ...

2-...Başkanlığı VEKİLİ: Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onuncu Dairesinin 17/10/2023 tarih ve E:2019/1141, K:2023/5658 sayılı kararının aleyhlerine olan kısımlarının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı tarafından, yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ile 500,00-TL maddi zararın, kullanılan ilaçlar için kullanım tarihlerine göre tespit edilecek rayiç bedelleri üzerinden ödeme tarihlerinden itibaren, 5.000,00-TL manevi zararının da dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 17/10/2023 tarih ve E:2019/1141, K:2023/5658 sayılı kararıyla;

Davalı idarelerin usule ilişkin itirazları geçerli görülmemiş,

Davacının başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin incelenmesinden;

Dava dosyasının incelenmesinden, "aksiler hiperhidroz (aşırı terleme)" tanısı sebebiyle botoks uygulaması yapılan davacı tarafından, söz konusu uygulamanın bedelinin ödenmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine, anılan işlem ile bu işlemin dayanağı olan 25/05/2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus toksini Tip A" başlıklı 12.7.5. maddesinin eksik düzenleme nedeniyle iptali istemiyle davalı idare aleyhine açılan davada, Danıştay (Kapatılan) Onbirinci Dairesinin 20/10/2010 tarih ve E.2008/14415,

K:2010/8317 sayılı kararı ile bireysel işlemin iptali ile işlemin dayanağı Tebliğ hükmünün aksiler hiperhidroz (aşırı terleme) hastalığına yer verilmediğinden bahisle eksik düzenleme nedeniyle iptaline karar verildiği, anılan kararın temyiz ve karar düzeltme yolları tüketilmek suretiyle kesinleştiği, davacı tarafından yargı kararının uygulanması istemiyle başvuruda bulunulmasına rağmen davalı idare tarafından bugüne kadar yargı kararının yerine getirilmediğinin anlaşıldığı,

Bu durumda, mahkeme kararlarının idareler tarafından geciktirilmeksizin ve tam olarak yerine getirilmesinin idareler açısından yükümlülük olduğu ve somut olayda kesinleşmiş yargı kararının davalı idarece uygulanmadığı dikkate alındığında, yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı,

Davacının maddi tazminat istemine ilişkin kısmın incelenmesinden;

Hukuk devleti ilkesi uyarınca, faaliyetlerini hukuka uygun biçimde yürütmek zorunda olan idarenin hukuka aykırı eylem yapması veya işlem tesis etmesinin, kural olarak hizmet kusurunu oluşturduğu, buna göre, idarenin, anayasal bir zorunluluk olan yargı kararını uygulamaktan kaçınmasının da idarenin hizmet kusuru mahiyetinde olduğu, Anayasa'nın 125. maddesinin idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükmü ile 2577 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca yargı kararının yerine getirilmemesi nedeniyle davacının uğradığı zararların idarece tazmininin gerektiği,

Dosya kapsamında, davacı tarafından sunulan 20/11/2017 tarihli kasa fişi uyarınca 500,00 TL tedavi giderine ilişkin harcama yapıldığı görüldüğünden, davacının 500,00 TL maddi zararının davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varıldığı,

Öte yandan, davacı tarafından 28/01/2014, 30/12/2014, 10/12/2015, 07/11/2016 ve 20/11/2017 tarihlerinde her bir tedavide 100'er ünite olmak üzere toplam 500 ünite botulismus toksini ilaç uygulamasının yapıldığı, anılan uygulamaların ödeme tarihlerindeki rayiç değerlerinin tespiti gerektiği ileri sürülmüş ise de, anılan harcamalara ilişkin maddi zararın kesin ve net bir biçimde ortaya konulamadığı ve maddi zarara ilişkin bilgi ve belgenin eklenmediğinin görüldüğü,

Davacının manevi tazminat istemine ilişkin kısmın incelenmesinden;

Manevi tazminat miktarının, olayın ağırlığını ortaya koyacak, hukuka aykırılığı özendirmeyecek, bir başka ifade ile benzeri olayların bir daha yaşanmaması için caydırıcı ve aynı zamanda cezalandırıcı bir miktarda olmasının gerektiği,

Uyuşmazlık konusu olayın, yargı kararının yerine getirilmemesinden kaynaklandığı, idarece mevcut Anayasal ve yasal hükümler gözardı edilmek suretiyle yargı kararı uygulanmadığından ve olayda manevi tazminat ödenmesini gerektirecek koşullar oluştuğundan, davalı idarenin, olaydaki kusurunun niteliği ve ağırlığı dikkate alındığında, davacının manevi tazminat isteminin kabulü ile 5.000,00 TL manevi tazminatın davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle,

Dava konusu işlemin iptaline, davacının tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin iptal edilmiş olmasına rağmen temyize konu kararda maktu vekalet ücretine hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek kararın vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Sağlık Bakanlığı tarafından, temyizen incelenen davada husumetin kendilerine yöneltilmesinin hatalı olduğu, yargı kararıyla iptaline karar verilen düzenlemelerin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapıldığı ve mevzuatı yürütme görevinin de kendilerinde olmadığı, hasım mevkinden çıkarılmaları gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, Sağlık Uygulama Tebliği'ne karşı açılan davada verilen iptal hükmünün gereği gibi uygulandığı, söz konusu kararda ifade edilen hususlar dikkate alınarak komisyon kararında gerekçenin tekrar ele alındığı, hiperhidrozis tanısı için "Botulismus Toksini Tip A"nın ödenip ödenmeyeceğinin mahkeme kararı da dikkate alınarak 05/09/2018 tarihinde yapılan Komisyonda bilimsel görüşler de değerlendirmeye alınarak mevcut Tebliğ maddesinde yer alan durumlarda ödenebileceği de belirtilerek sonuçta finansmanının sağlanmayacağı konusunda yeni karar alındığı, maddi ve manevi tazminat şartlarının oluşmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davacı ve davalı idareler tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın lehlerine olan kısımlarının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Dosyanın incelenmesinden, davacının idari başvurusunun yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesine ilişkin olduğu, söz konusu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptal edilmiş olmasının davacının 500,00-TL maddi tazminat istemini doğrudan karşılayan bir karar olmadığı,

bu nedenle davacının maddi tazminat isteminin kabulü yönünden de vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ve davacı lehine duruşmalı vekalet ücretine hükmedilmesi hususunun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, temyize konu kararın hüküm paragrafındaki, temyize konu Daire kararının hüküm fıkrasındaki, "1.

Davacı tarafından yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin İPTALİNE," ifadesinden sonra gelmek üzere, "karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı işler için belirlenen 34.200,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine," şeklinde düzeltilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Üye Recep Kılıç'ın, davalı idarelerden Sağlık Bakanlığının, yargı kararıyla iptaline karar verilen ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'ni yayımlayan Kurum olmaması, Tebliğ'i yürütme görevinin diğer davalı olan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına ait olması ve söz konusu idarenin salt Tebliğ için görüş veren kurumlar arasında yer almasının temyizen bakılan dava açısından hasım mevkiine alınmasını gerektirecek nitelikte olmadığı dikkate alındığında anılan idarenin hasım mevkinden çıkarılarak işin esası hakkında bir karar verilmesi gerektiği yönündeki oyuna karşılık, Sağlık Bakanlığının temyizen incelenen davada hasım mevkiinde yer almasının usule uygun olduğuna karar verilerek işin esasına geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu kararının esasa ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.

Davacı lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin kısma gelince;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinin 1. fıkrasında; "Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.", 168. maddesinin son fıkrasında ise; "Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır." kuralarına yer verilmiştir.

Karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasında.

"Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.", Tarife'nin 13. maddesinde, "(1) Bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için bu Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası,

16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) bu Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez." hükümlerine yer verilmiş, Danıştayda ilk derecede duruşmalı olarak görülen davalarda avukatlık ücreti, 34.200,00-TL olarak belirlenmiştir.

Temyize konu karar incelendiğinde, yargı kararının yerine getirilmesi ve 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin "Botulismus Toksini A Tipi Ödeme Koşulları" başlıklı 4.2.5. maddesinin "Hiperhidroz" tanısını da kapsayacak şekilde düzenlenmesi talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddi işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığı belirtilerek dava konusu işlemin iptaline, davacının 500,00-TL maddi ve 5.000,00-TL manevi tazminat isteminin kabulüne, maddi tazminat hükmü yönünden 500,00 TL,

manevi tazminat hükmü yönünden 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği, söz konusu iptal hükmü yönünden ise maktu vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, iptal ve maddi tazminat hükmü yönünden davacı lehine duruşmalı vekalet ücretine hükmedilmesi hususunun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, temyize konu Daire kararının hüküm fıkrasındaki, "4.

Kabul edilen maddi tazminat miktarı yönünden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmedilecek vekalet ücreti kabul edilen miktarı geçemeyeceğinden 500,00 TL vekalet ücretinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine," ifadesinin, "4.

İptal ve maddi tazminat hükmü yönünden, 34.200,00-TL vekalet ücretinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumundan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde düzeltilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARŞI OY

X- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, temyiz incelemesinde Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiş ise de, iptal hükmü yönünden vekalet ücretine hükmedilip hükmedilmeyeceğine yönelik uyuşmazlık, anılan Kanun'un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren,

"yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık" kapsamında maddi hata olarak değerlendirilebilecek bir husus olmayıp anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren "hukuka aykırılık" kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, iptali hükmü yönünden vekalet ücreti hakkında da davanın esası hakkında karar vermeye yetkili ve görevli olan Danıştay Onuncu Dairesince karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenle davalı idarelerin temyiz isteminin reddi, davacının temyiz isteminin ise kabulü ile temyize konu Daire kararının vekalet ücreti yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.