Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/449 K.2024/664

2- ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/10/2023 tarih ve E:2020/3648, K:2023/4255 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesinde yer alan "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının "Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine" ilişkin kısmının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/10/2023 tarih ve E:2020/3648, K:2023/4255 sayılı kararıyla;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik İhale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ve anılan Yönetmelik kuralının uygulanmasına yönelik olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı kararına yer verilerek,

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme"nin, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlı olduğu, kuralın ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlandığı (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426),

İdarenin, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahip olduğu, "kural işlemler"in (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu, düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerektiği,

İhale işlemlerine ilişkin idarî usulü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işleminin, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade ettiği,

Anayasa'nın 38. maddesinde idarî ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından, belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesinin, ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilke olduğu, nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiğinin Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edildiği,

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi incelendiğinde, karşılığında Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen yaptırımın uygulanması öngörülen yasak fiil ve davranışların; hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek; isteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak; sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek;

alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek. 11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak şeklinde tahdidi olarak sayıldığı,

Belirtilen bu durumların, Kanun'un 17. maddesi uyarınca ihaleden yasaklama yaptırımının uygulanabilmesi için düzenlenen yasal sebepler olup, "idarî yaptırım (ceza)" niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kuralların düzenlenmesinde kanunilik ilkesinin dikkate alınması gerektiği,

Söz konusu ilkenin, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlendiği, kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasının amaçlandığı,

Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerektiği, kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceği, kanunilik ilkesinin aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngördüğü, bu bakımdan, istisnaî nitelik taşıyan idarî yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerektiği,

Bu itibarla, idarî tedbirler ve klasik anlamda idarî işlemlerden farklı olarak idarî cezalar bakımından öngörülen düzenlemelerin kanunilik ilkesine aykırı olmaması, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi hâlinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmekte olduğu,

Bu bağlamda, ihalelerde bulunulması yasak olan fiil ve davranışların Kanun'un 17. maddesinde düzenlendiği, yasaklamaya ilişkin düzenlemeler ve uygulamanın anılan Kanun hükmü çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı,

Ancak, dava konusu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kurul kararında, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektubunu (asıllarını) idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesinin öngörüldüğü,

böylece, dava konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararı ile anılan fiilin, ihale kararını etkileyip etkilemediğine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idarelere niteleme imkânı tanınmaksızın ve somut olayın koşulları ve mâkûl bir sebebi bulunup bulunmadığından bağımsız olarak mutlak bir yasaklama sebebi olarak düzenlendiği, dava konusu düzenleyici idarî işlemler ile ihalelerden yasaklamaya ilişkin fiil ve davranışları belirleyen Kanun hükmünün kapsamı ve çerçevesinin genişletildiği,

Bu itibarla, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının son cümlesi ile 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kurul kararında, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımına ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde yer alan açık düzenlemelerden farklı yeni bir durum belirlendiği ve düzenleyici işlemlerin Kanun'u aşan nitelikte kurallar içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Yönetmelik kuralı ve Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumunun bu Kanun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmekle görevli ve yetkili olduğu, dava konusu mevzuat düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesi ile Kuruma verilen görev ve yetki çerçevesinde gerçekleştirildiği, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin ve Kurul kararının kanuni dayanağının bulunduğu,

4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinde geçici teminatların ihalelere katılım aşamasında isteklilerin sağlaması gereken diğer katılım ve yeterlik kriterlerinden ayrılarak bu hususa özel bir önem atfedildiği, elektronik ortamda yapılan ihalelerde geçici teminat mektuplarının Kurum ile "EKAP Üzerinden Online Bilgi Alışverişine Yönelik İşbirliği Yapılmasına Dair Protokol" imzalamış olan kuruluşlardan alınması ve mektuplara ilişkin bilgilerin bu kuruluşlar tarafından EKAP'a elektronik ortamda aktarılmasının öngörüldüğü,

ancak ülkemizde henüz ihaleler için tüm banka ve sigorta şirketlerinin entegre olduğu merkezi bir teminat sunum sistemi olmadığı gibi, henüz tüm banka ve sigorta şirketlerinin de bireysel olarak EKAP ile entegrasyonlarını tamamlayamadığı,

bu sebeple isteklilerin çalıştıkları banka veya sigorta şirketinin henüz EKAP ile entegrasyonunu tamamlayamamış olması sebebiyle mağduriyet yaşamaması ve ihalelerde rekabetin olumsuz olarak etkilenmemesi ve göstermelik tekliflerin sunularak ihale işlemlerine fesat karıştırılmasının önlenmesi adına isteklilerin elektronik ortamda yapılan ihalelerde kağıt olarak alınan geçici teminat mektuplarını kullanarak da ihalelere teklif verebilmelerine imkân tanındığı,

anılan teminat mektuplarının usulüne uygun olup olmadığına ilişkin ihalenin ilk oturumunda yapılan değerlendirmenin yalnızca isteklinin yeterlik bilgileri tablosundaki beyanı esas alınarak gerçekleştirildiği, bilgileri elektronik ortamda EKAP'a aktarılmayan geçici teminat mektuplarına ilişkin beyanların doğrudan ihale sonucunu etkileyecek bir niteliğe sahip olduğu,

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde "ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak" fiilinin yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı ve maddenin ikinci fıkrasında bu yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında Kanun'un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağının belirtildiği, bu itibarla, dava konusu Yönetmelik kuralının kanuni dayanağının bulunduğu, dava konusu düzenleyici Kurul kararının ise dava konusu Yönetmelik kuralının uygulanmasına ilişkin uygulamada karşılaşılan tereddütlerin idarelerce bildirilmesi üzerine alındığı,

dava konusu Yönetmelik kuralında ve Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X- Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin onuncu fıkrasının dava konusu son cümlesinde, "Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21'inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanun'un 17'nci maddesi uyarınca işlem yapılır." kuralı ile dava konusu 22/07/2020 tarih ve 2020/DK.D-222 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında "... 2-Elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiğine... karar verilmiştir." kuralı yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde "ihale kararını etkileyebilecek davranışlarda bulunmak" yasak fiil ve davranış olarak sayılmış; anılan Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, 17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu bağlamda, "elektronik ortamda alınmayan geçici teminat mektuplarının asıllarını idarenin talebi üzerine sunulmaması"nın "ihale kararını etkileyebilecek davranış" kapsamında yer alıp almadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Geçici teminat" başlıklı 21. maddesinde, "(2) geçici teminat mektupları Kurumla “EKAP Üzerinden Online Bilgi Alışverişine Yönelik İşbirliği Yapılmasına Dair Protokol” imzalamış olan kuruluşlardan alınır. İlgilinin talebi halinde, kuruluş tarafından Ek-1’de yer alan “Geçici Teminat Mektubu Bilgileri Formu” düzenlenerek kendisine verilir.

Geçici teminat mektupları, elektronik imza kullanılmak suretiyle elektronik veya ıslak imza kullanılmak suretiyle fiziki ortamda düzenlenebilir. Ancak düzenlenen geçici teminat mektubuna kuruluş tarafından ayırt edici bir numara verilerek mektuba ilişkin bilgilerin EKAP’a aktarılması ve verilen ayırt edici numaranın istekli tarafından e-teklif kapsamında EKAP üzerinden gönderilmesi gerekir...." düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinin altıncı fıkrasında, Elektronik İhale uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmadığı için bilgileri elektronik ortamda EKAP'a aktarılamayan geçici teminat mektuplarına ilişkin bilgilerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edileceği ifade edilmiş olup, anılan maddenin dokuzuncu fıkrasında ise,

ihalenin ilk oturumunda Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 21. maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmadığı için bilgileri elektronik ortamda EKAP'a aktarılamayan geçici teminat mektuplarına ilişkin değerlendirmenin isteklilerin yeterlik bilgileri tablosundaki beyanları esas alınarak yapılacağı ve bu değerlendirme sonucunda teminat mektubunun usulüne uygun olup olmadığına karar verileceği belirtilmiştir.

Bu itibarla, elektronik ihalelerde geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olup olmadığına ilişkin ihalenin ilk oturumunda yapılan değerlendirme, yalnızca isteklinin yeterlik bilgileri tablosundaki beyanı esas alınarak gerçekleştirilmekte olup, ihalelerde sınır değer de yine bu beyanlar çerçevesinde gerçekleştirilen usulüne uygunluk değerlendirmesi sonucu hesaplandığından, anılan Yönetmelik düzenlemesine uygun alınmadığı için bilgileri elektronik ortamda EKAP'a aktarılamayan geçici teminat mektuplarına ilişkin beyanlar "ihale kararını etkileyebilecek davranış" niteliğini taşımaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde ve söz konusu düzenlemenin uygulanma usulünü açıklayan düzenleyici Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.