Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/957 K.2024/2631

Dava konusu istem: Fiyat dışı unsurlar uygulanarak ihale edilecek işlere ilişkin hesap yöntemi hakkındaki ... tarih ve ... sayılı düzenlemenin "Teknik değer nitelik puanlaması" başlıklı A.3. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21/11/2023 tarih ve E:2018/508, K:2023/4954 sayılı kararıyla;

Dava dilekçesinde, iptali istenen işlemin 12/01/2018 tarihinde öğrenildiğinin belirtildiği, bu tarihten itibaren 60 günlük süre içerisinde 12/02/2018 tarihinde davanın açıldığı, ayrıca dava konusu işlemin tarihinin 11/01/2018 olduğu da dikkate alındığında bakılan davanın süresinde olduğu anlaşıldığından, davalı idarenin süre aşımı itirazına itibar edilmediği;

Davalı idare tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kamu İhale Kuruluna yapılan itirazen şikâyet başvuruları sonucunda verilen ihalenin iptaline yönelik kararlar üzerine, dava konusu düzenlemenin A.3. maddesinin ... tarih ve E:... sayılı Olur'la kaldırıldığı ve anılan düzenlemenin "A.3 Teknik değer nitelik puanlanması" kısmına ihale dökümanlarında yer verilmeyeceğinin tüm bölge müdürlüklerine bildirildiğinin ileri sürüldüğü;

Her ne kadar sonrasında yürürlükten kaldırılmış olsa da, davalı idare tarafından gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı ihaleye ilişkin dokümanda dava konusu düzenlemelere yer verildiği, davacının dokümana yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine 17/04/2018 tarih ve2018/UY.I-780 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının alındığı, bu durumda davacı şirket hakkında dava konusu düzenlemeye dayanılarak uygulama işlemlerinin tesis edildiği görüldüğünden, dava konusu düzenlemenin yürürlükte olduğu dönem için hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerektiği;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrası, "Ortak girişimler" başlıklı 14. maddesi, İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40. maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme" başlıklı 62. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar" başlıklı 53.3. maddesine yer verilerek;

Dava konusu düzenleyici işlem ile davalı idarenin merkez ve taşra teşkilatları tarafından yapılacak yapım ihalelerinde, fiyat dışı unsurlar uygulanarak ihale edilecek işlere uygulanacak hesap yönteminin belirlendiği, buna göre değerlendirmenin teklif fiyatı, kalite nitelik ve teknik değer nitelik olmak üzere üç kısımda yapılacağı, teklif fiyatı puanlamasına 40 puan, kalite nitelik puanlamasına 50 puan, teknik değer nitelik puanlamasına 10 puan verileceği, teknik değer nitelik puanlamasının 5 puanın benzer iş deneyim tutarı puanlamasından, 3 puanın kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlamasından, 2 puanın ise iş ortaklığı puanlamasından oluşacağının kurala bağlandığı;

Düzenlemenin iptali istenen A.3. maddesinde, teknik değer nitelik puanlamasına ilişkin kuralların yer aldığı; A.3. maddesinin birinci fıkrasında, benzer iş deneyim tutarı puanlamasına, ikinci fıkrasında, kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasına, üçüncü fıkrasında ise iş ortaklığı puanlamasına ilişkin kurallara yer verildiği;

4734 sayılı Kanun’un 40. maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenebildiği; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususunda ihaleyi gerçekleştiren idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte, en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda hangi esaslara uyulması gerektiğinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48. maddesinin birinci fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3. maddelerinde kurala bağlandığı;

Anılan kurallardan, fiyat dışı unsurların belirlenmesinde, tahdidî bir sayımın yapılmadığı, bu düzenlemeler uyarınca, ihaleye konu işin istenen kaliteye uygun yapılması noktasında sorumluluğu bulunan idarelerin bu amaca uygun hareket edebilmek adına yeterlik koşulları dışında fiyat dışı unsur belirlemekte takdir yetkilerinin bulunduğu, bu yetkinin fiyat dışı unsur düzenlemeleri ile amaçlanan maliyet etkinliği, verimlilik, kalite gibi belirleyici unsurlar göz önüne alınarak kullanılması,

ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenecek kriterlerin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer verilen temel ilkelere uygun olarak açık ve net olması gerektiği, fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesinin zorunlu olmadığı, bu kapsamda niteliksel belirlemelerin de yapılabileceğinin anlaşıldığı;

Dava konusu düzenlemenin A.3. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen benzer iş deneyim tutarı puanlamasına ilişkin kurallar yönünden;

Dava konusu düzenleme ile ihalelere katılmada yeterlik kriteri olan iş deneyiminin ayrıca fiyat dışı unsur olarak düzenlendiği; buna göre iş deneyim belgelerinin güncellenmiş toplam tutarının teklif fiyatına oranı %50'nin üzerinde olan istekliye 5 tam puan verilmesinin öngörüldüğü;

İhale konusu işin, işi tamamlayabilme yeteneğine ve kapasitesine sahip olan isteklilere yaptırılabilmesi açısından iş deneyiminin ihaleyi yapan idareler için öneminin açık olduğu; idarelerin 4734 sayılı Kanun'da temel ilke olarak belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını teminen ihale konusu işte belli bir deneyimi ortaya koyabilen istekliler arasında ihaleyi gerçekleştirecekleri;

Diğer taraftan, iş deneyiminin, isteklilerin kamu ihalelerine katılabilmelerinin bir şartı olması nedeniyle isteklilere ihalelere katılabilme imkânı sağlaması ve böylece rekabetin gerçekleştirilebilmesi açısından önemli olduğu; ancak, fiyat dışı unsurlar yönünden puanlama aşamasından önce isteklilerin ihale konusu iş için istenilen iş deneyim kriterini zaten sağlamış olması gerektiği açık olduğundan, yeterlik kriteri olan iş deneyiminin ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenmesinin, sadece bu sebepten dolayı doğrudan ihalede rekabeti etkileyeceğinin söylenemeyeceği;

Kamu ihale mevzuatında yapım işleri ihalelerinde belirlenen yeterlik kriterlerinin ayrıca fiyat dışı unsur olarak belirlenmesini yasaklayan bir mevzuat hükmü de bulunmadığından, iş deneyiminin kamu ihalelerindeki önemi göz önüne alındığında fiyat dışı unsurların tespitinde ihaleyi yapan idareye tanınan takdir yetkisinin dava konusu düzenlemenin bu kısmında hukuka uygun olarak kullandığı sonucuna varıldığı;

Dava konusu düzenlemenin A.3. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlanmasına ilişkin kurallar yönünden;

Dava konusu düzenlemede, kendi malı tesis, makine, ekipman, teçhizat puanlamasının 3 tam puan üzerinden yapılacağı, bu puanlamaya esas en fazla üç adet tesis, makine, ekipman ve teçhizat belirlenerek her birine bir puan verileceğinin kurala bağlandığı;

İhtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olan idarelerin, işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ifa aşamasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmaması için ihtiyaç duyulan bir takım makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olmasını fiyat dışı unsur olarak belirleyebileceği; öte yandan, iptali istenen düzenlemede hangi araçların kendi malı olması gerektiğine ilişkin bir belirleme yapılmadığından, iptali istenen kurala yer verilerek gerçekleştirilecek her bir ihalede, yapılan belirlemenin hukuka uygunluğunun ayrıca denetlenebileceği;

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer verilen ilkelere uygun olarak yapılan dava konusu düzenlemenin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, 30/09/2020 tarih ve 32260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin ikinci fıkrası değiştirilerek,

işin niteliğinin gerektirdiği hâllerde, ihale konusu işin yürütülebilmesi için kendi malı olması gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği, ancak kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığının yüzde birini geçemeyeceği kuralının getirildiği;

her ne kadar dava konusu düzenlemede kendi malı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı %3 olsa da, dava konusu düzenleyici işlemin anılan Yönetmelik değişikliğinden önce 11/01/2018 tarihinde tesis edildiği, Yönetmeliğin yürürlük tarihi 20/10/2020 tarihinden çok önce, (davacıya uygulanması sonrasında)... tarih ve E:... sayılı Olur'la yürürlükten kaldırıldığı görüldüğünden dava konusu işlemde bu yönüyle de hukukî isabetsizlik bulunmadığı;

Dava konusu düzenlemenin A.3. maddesinin üçüncü fıkrasında yer verilen iş ortaklığı puanlamasına ilişkin kurallar yönünden;

Anılan düzenlemede, iş ortaklığı puanlamasının 2 tam puan üzerinden yapılacağı, iş ortaklığı kurmadan teklif veren istekliye 2 puan, iş ortaklığını iki ortaktan oluşturan istekliye 1 puan verileceği, ikiden fazla ortaktan oluşan iş ortaklıklarına puan verilmeyeceğinin kurala bağlandığı;

İş ortaklığına ilişkin fiyat dışı unsur puanlamasının, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek; işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlardan olduğunun kabulü mümkün olmadığından davalı idarenin, düzenlemenin amacının, sözleşmenin uygulama aşamasında iş ortakları arasında yaşanan sorunlar, idarenin muhatap bulmada yaşadığı sıkıntılar, hisse ve sözleşme devirleri gibi nedenlerden dolayı yatırımların gecikmesi olduğu savunmasının geçerli görülmediği;

Teknik değer nitelik puanlamasında iş ortaklıklarına özel düzenlemelere yer verilmesinin iş ortaklıklarının ayrı değerlendirilmesi anlamına geleceği, 4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceğinin belirtildiği,

mevcut düzenlemenin ise bu hâliyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlenmesinde iş ortaklığı kurarak ihaleye katılacak istekliler aleyhine bir durum oluşturacağı, anılan düzenlemenin iş ortaklıklarının ihaleye katılımını olumsuz yönde etkileyerek rekabetin oluşmasını engelleyebileceği, bu nedenle düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 14. maddesinde yer verilen iş ortaklıklarının her türlü ihaleye teklif verebileceği düzenlemesini kısıtladığı ve Kanun ile amaçlananın tam olarak gerçekleşmesine imkan tanımadığı,

bu durumun ise istekli sıfatını haiz olan iş ortaklıklarının gerek kendi aralarında gerekse de tek başına ihaleye giren diğer istekliler ile eşit koşullarda değerlendirilmemesine neden olacağı, dolayısıyla isteklilerin eşit şekilde yarışmasını engelleyici nitelikte olduğu ve davaya konu düzenlemenin A.3. maddesinin üçüncü fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,

Dava konusu düzenleyici işlemin A.3. maddesinin üçüncü fıkrasının iptaline, anılan maddenin diğer fıkraları açısından ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; davanın konusuz kaldığı ve esas hakkında karar verilmesine yer olmadığı; iş ortaklıkları açısından getirilen düzenlemenin amacının, sözleşmenin uygulama aşamasında iş ortakları arasında yaşanan sorunlar, idarenin muhatap bulmada yaşadığı sıkıntılar, hisse ve sözleşme devirleri gibi nedenlerden dolayı yatırımların gecikmesi olduğu ve yargılama giderleri arasında aleyhlerine harca hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.