Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1994/263 K.1995/144

KURUM TARAFINDAN YAN KURULUŞA TANINAN ÖZEL İSKONTO MİKTARININ TİCARİ TEAMÜLE UYGUN OLUP OLMADIĞI ARAŞTIRILMADAN, KURUMUN YAN KURULUŞA KAZANCININ BU KISMINI ÖRTÜLÜ OLARAK DAĞITTIĞI SONUCUNA VARILARAK NOKSAN KATMA DEĞER VERGİSİ ÖDENDİĞİNDEN BAHİSLE DAVANIN REDDİ YOLUNDA VERİLEN KARARIN HUKUKA UYGUN BULUNMADIĞI HK.

1989 takvim yılına ilişkin işlemleri incelenen kurumun yönetim kurulu başkan ve üyesi olan iki paydaşının kurduğu limited şirkete örtülü kazanç dağıttığı görüşüyle adına ikmalen kaçakçılık cezalı kurumlar vergisi salınması önerilmiştir.

Sözü geçen incelemeden dolayı, limited şirkete örtülü olarak dağıtıldığı saptanan bu kazancı oluşturan kısım üzerinden katma değer vergisi indirimi de yapılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, kurumun diğer müşterilerine tanıdığı yüzde (7) düzeyindeki iskontoya ek olarak limited şirkete ayrıca tanıdığı yüzde 15-30 düzeyindeki iskonto tutarı üzerinden yüklenilen katma değer vergisinin indirim konusu yapıldığı görülerek adına bu miktar üzerinden 1989 yılının Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs ve Haziran ayları için ikmalen kaçakçılık cezalı katma değer vergisi salınmıştır.

Tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen vergi mahkemesi, davayı vergi aslı yönünden reddetmiş, ceza yönünden kısmen kabul ederek, kesilen kaçakçılık cezasını kusura çevirmiştir.

Vergi mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmiştir. Bu istemleri inceleyen Danıştay Dokuzunca Dairesi K:1993/3827 sayılı kararıyla vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini reddetmiş, yükümlü istemini kabulederek, kararı bozmuştur.

Bozma kararında.

3065 sayılı Yasanın 30.maddesinin (d) bendinde, 193 ve 5422 sayılı Yasalar uyarınca kazancın tesbitinde indirimi kabuledilmeyen giderler nedeniyle ödenen katma değer vergisinin, vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemeyeceğinin kabul edildiği, davanın çözümünün, limited şirkete tanınan iskontonun, Kurumlar Vergisi Kanununun 17.maddesinin değişik (1) işaretli bendinde yazılı nitelikte olup olmadığının belirlenmesine bağlı olduğu,

davacı şirketin ürettiği, delikli yakı, çil ilacı ve plastesleri sadece limited şirkete sattığı ve ürünlerin limited şirket tarafından davacının diğer ürünler için müşterilerine tanıdığı yüzde yedi düzeyin deki iskonto, alıcılara tanınarak pazarlandığı ve yan kuruluş durumunkdaki limited şirketin kazancının kendisine tanınan özel iskonto düzeyinde kaldığının ileri sürülmesine karşın, inceleme elemanınca bu savlarla ilgili herhangi bir tesbit yapılmadığı,

bu durumda diğer ürünler için davacının müşterilerine uyguladığı iskontonun, sadece limited şirkete satılan ürünler için tanınan iskontoya emsal alınamayacağı, elamanca, limited şirkete tanınan özel iskontonun emsaline göre yüksek olduğu yolunda bir tesbit yapılmadığından tarhiyatta isabet görülmediği, aynı verilere göre salınan kurumlar vergisi uyuşmazlığı hakkında Danıştay Üçüncü Dairesinin K:1991/2575 sayılı kararıyla da bu sonuca ulaşıldığı, gerekçesine yer verilmiştir.

Bozma kararından sonra davayı yeniden inceleyen ... Vergi Mahkemesi; Limited şirkete özel iskonto ile satılan ürünlerin sadece davacı tarafından üretildiği, bu yüzden başka firmalar nezdinde araştırma yapılmasına olanak bulunmadığı, davacının inceleme raporuna yansıyan kayıtlarından, aynı tür ürünler için müşterilere yüzde yedi iskonto uygularken, yan kuruluşu limited şirkete yüzde 22-37 düzeyine ulaşan ek iskonto uyguladığının görüldüğü, ek iskonto örtülü kazanç olarak nitelenmese de katma değer vergisi tarhiyatının etkilenmeyeceği, zira is-

kontolara isabet eden verginin limited şirketten tahsil edildiği ancak ödenen bir vergi gibi indirim konusu yapılmakla vergi kaybına yol açıldığı, gerekçesiyle ilk kararında direnmiştir.

Kurumun pay senetlerinin yüzde 99.6'sına sahip iki ortağının yarı payla kurdukları limited şirkete pazarlanmak üzere satılan ürünler nedeniyle tüm müşterilere diğer ürünler için tanınan yüzde yedi iskontoya ek olarak yüzde 15-30 arasında değişen oranlarda yapılan özel iskontonun örtülü kazanç dağıtımı niteliği taşımasından dolayı ve Katma Değer Vergisi Kanununun 30.maddesinin (d) bendi kuralı uyarınca salınan kaçakçılık cezalı katma değer vergisini, cezayı kusura çevirerek değişiklikle onayan vergi mahkemesi ısrar kararı temyiz edilmiştir.

Dosyadaki inceleme raporu ve eklerinin incelenmesinden vergiyi uyuşmazlık konusu dönemde alışlar ve sağlanan hizmetler nedeniyle kurum tarafından yüklenilen ve indirim konusu yapılan vergi miktarı ile ilgili bir eleştiri getirilmediği ancak, örtülü kazanç dağıtımı kabul edilen ve kurumun yan kuruluşu durumundaki limited şirkete tanınan özel iskontoya isabet eden indirimin yapılamaycağı görüşüne yer verildiği görülmektedir. Aynı raporun matrahın hesaplanması ile ilgili bölümlerinde ise yıllık tutarı ... liraya ulaşan özel iskontonun aylar itibarıyla kesilen faturalara göre dağıtıldığı ve her faturada yer alan özel iskonto tutarının matraha alındığı saptanmaktadır.

Bu durumda, özel iskontolar nedeniyle fazla vergi indirimi uygulanması değill, vergisi uyuşmazlık konusu dönemde noksan katma değer vergisi hesaplanmasının eleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle uyuşmazlığın örtülü kazanç dağıtımı savının dayandırıldığı, yasaca kabul edilmeyen giderlerden dolayı yüklenilen verginin indirim konusu yapılmasını engelleyen 3065 sayılı Yasanın 30.maddesinin (d) bendine göre çözümlenmesine olanak bulunmamaktadır.

Kurum tarafından üretilen çil ilacı, plaster ve yakı gibi reçetesiz satılabilen ve sadece limited şirket tarafından pazarlanan ürünler için ve başka ürünler nedeniyle tüm müşterilere tanınan iskontoya ek olarak yapılan özel iskontoların, uyuşmazlık döneminde hesaplanan katma değer vergisi matrahına dahil edilip edilmeyeceği noktasında beliren uyuşmazlığın, Katma Değer Vergisi Kanununun 25.maddesinin (1) işaretli bendine göre çözümlenmesi gerekmektedir. Anılan kural, ticari teamüle uygun miktarda yapılan iskontoların katma değer vergisi matrahına dahil edilmemesini öngörmüştür. Bu durumda, üretci firma tarafından pazarlanmak üzere teslim edilen ürünler için uygulanan özel iskontonun düzeyinin, ticari teamüle uygun miktarda olup olmadığının araştırılması ve sonuca varılması gerekmektedir.

Tarhiyatın hukuka uygunluğu yolundaki yargı denetiminin bu noktada yapılması gerekirken, maddi olaya ve çözümüne uygun düşmeyen 3065 sayılı Yasanın 30.maddesinin (d) bendi doğrultusunda yapılması sonucunda veri len ısrar kararı, açıklanan nedenlerle yasaya uygun bulunmamıştır.