Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1995/111 K.1996/67

Kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ... , K: ... sayılı kararıyla; inceleme raporunda, ...'dan satın alınan ...- liralık ve ...'dan alınan ...- liralık mahsul için müstahsil makbuzu düzenlenmediğinin tesbit edildiği, bu kişilerden satın alınan mahsul dışındaki mahsul alım satımının kimlerden alınıp, nerelere satıldığının somut olarak tesbit edilmediği, bu nedenle müstahsil makbuzu düzenlenmediği tesbitli toplam ...- lira esas alınarak ...- lira özel usulsüzlük cezası kesilmesi gerektiği gerekçesiyle bu miktarı aşan özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar vermiştir.

Karar, taraflarca temyiz edilmiş, yükümlü temyizi 2577 sayılı Yasanın 26ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca işlemden kaldırılmış, vergi dairesi müdürlüğünün temyizi ise esastan incelenmiştir. Bu istemi inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 18.3.1993 günlü ve E:1993/1019, K:1993/2806 sayılı kararıyla.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinin (1) işaretli fıkrasında, aynı Yasanın 232, 234, 235 ve 236 ncı maddeleri gereğince verilmesi ve alınması gereken fatura, gider pusulası ve müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzunu, vermeyen ve almayanlardan her birine, her fatura, gider pusulası,

müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu için ...- liradan aşağı olmamak üzere bu vesikalara yazılması gereken meblağın yüzde üçü oranında özel usulsüzlük cezası kesileceği ve aynı fıkranın son parağrafında da bir takvim yılı içinde her bir belge nevine ilişkin olarak tesbit olunan yukarıda yazılı özel usulsüzlükler için kesilecek ceza toplamının, ...- lirayı geçemeyeceğinin hükme bağladığı, dosyanın incelenmesinden, davacı adına aynı nedenle resen salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve gelir (stopaj) vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davaların reddedildiğinin anlaşıldığı,

davacının, kayıt dışı bırakılan alımlarının müstahsilden yapıldığı ve kayıt dışı bırakılan satışları olduğu da kabul edilerek gelir vergisi matrah farkı bulunduğuna ve buna ilişkin dava da reddedilerek tarhiyat onandığına göre kayıt dışı bırakılan satışları olduğu gibi bu satışlar için de fatura düzenlenmediğinin mahkemece de kabul edilmiş olduğu, bu durumda mahkemece, davacı tarafından sadece iki şahsa müstahsil makbuzu düzenlenmediğinin tesbitli olduğu ve kesilen özel usulsüzlük cezasının da sadece bu iki şahsa ait tesbitler üzerinden hesaplanması,

fazlasının ise kaldırılmasıgerektiğinden bahisle verilen kararda isabet görülmediği gerekçesiyle vergi mahkemesi kararını bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı Kararıyla.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesine göre ceza kesilebilmesi için maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tesbitin mevcut olması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda toprak mahsulleri ticaretiyle uğraşan davacının bir kısım emtia alımı için müstahsil makbuzu ve satımı için fatura düzenlemediği tesbit edilerek yapılan tarhiyatın mahkemelerince onandığı,

kesilen özel usulsüzlük cezasının ise, ...- liralık müstahsil makbuzu düzenlenmediği ... ve ...'ın ifadeleriyle yapılan tesbite dayalı olduğundan, somut tesbite dayalı kısmının reddedildiği, kimden alınıp kime satıldığı somut olarak tesbit edilemeyen kısım için kesilen cezanın kaldırılmasına karar verildiği, bu bakımdan, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen maddede belirtilen unsurların uyuşmazlık konusu olayda tüm uyuşmazlığı kapsayacak şekilde bir arada gerçekleşmemiş bulunduğu,

idari cezalar için de geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayımla ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak tanımadığı, dolayısıyla davacı adına kesilen özel usulsüzlük cezasının kısmen kaldırılması yolunda verilen kararlarında kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle ilk kararında direnmiştir.

Direnme kararı, vergi dairesi müdürlüğünce temyiz edilmiş ve inceleme raporuna dayanılarak, davacının bir kısım pamuk alımları için müstahsil makbuzu bir kısım satışları için fatura düzenlemediğinin tesbitli olduğu, bu nedenlekesilen özel usulsüzlük cezasında kanuna aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Dosyanın incelenmesinden, davacı adına aynı nedenle resen salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve gelir (stopaj) vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davaların reddedildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda davacının kayıt dışı bırakılan alımlarının müstahsilden yapıldığı ve kayıt dışı bırakılan satışları olduğu da kabul edilerek gelir vergisi matrah farkı bulunduğuna ve buna ilişkin davada reddedilerek tarhiyat onandığına göre kayıt dışı bırakılan satışları olduğu gibi bu satışlar için de fatura düzenlenmediği mahkemece kabul edilmiş bulunduğundan aynı nedenle kesilen özel usulsüzlük cezasının da tasdiki gerekirken aksi yolda verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp Vergi Mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin reddiyle vergi mahkemesi kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, 1989 takvim yılında müstahsil makbuzu ve fatura düzenlememesi nedeniyle yükümlü adına kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesine göre ceza kesilebilmesi için maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının failleriyle birlikte ve hukuken geçerli bir şekilde saptanması gerektiğinden söz ederek kısmen kabul eden ve cezayı azaltarak onayan vergi mahkemesi direnme kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3239 sayılı Yasanın 26 ncı maddesiyle değişik 353 üncü maddesinin (1) işaretli fıkrasında; aynı Yasanın 232, 234, 235 ve 236 ncı maddeleri gereğince verilmesi ve alınması gereken fatura, gider pusulası ve müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzunu vermeyen ve almayanlardan her birine, her fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu için ...- liradan aşağı olmamak üzere bu vesikalara yazılması gereken meblağın yüzde üçü oranında özel usulsüzlük cezası kesilmesi ve aynı fıkranın son paragrafında da bir takvim yılı içinde her bir belge nevine ilişkin olarak saptanan özel usulsüzlükler için kesilecek ceza toplamının ...- lirayı geçememesi kurala bağlanmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı adına ilgili döneme ilişkin olarak düzenlenen inceleme raporuna göre resen salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve gelir (stopaj) vergisi tarhiyatlarına karşı açılan davaların vergi mahkemesince reddedilerek söz konusu cezalı tarhiyatların onandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davacının, kayıt dışı bırakılan alımlarının müstahsilden yapıldığı ve kayıt dışı bırakılan satışları olduğu yargı kararıyla kabul edilerek gelir vergisi matrah farkı bulunduğuna ve buna ilişkin dava da reddedilerek tarhiyat onandığına göre kayıt dışı bırakılan satışların varlığı vebu satışlar için fatura düzenlenmediğinin mahkemece de kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu nedenle, davacı tarafından sadece iki şahsa müstahsil makbuzu düzenlenmediğinin tesbitli olduğu, kesilen özel usulsüzlük cezasının da sadece bu iki şahsa ait tesbitler üzerinden hesaplanması, fazlasının kaldırılması gerektiği yolundaki direnme kararı, hukuka uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, vergi dairesi müdürlüğü temyiz isteminin kabulüyle ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ...sayılı direnme kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda karşılanacağından, yargılama giderleri konusunda hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 8.3.1996 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebepler, bozulması istenen mahkeme kararının dayandığı gerekçeler karşısında yerinde ve kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte değildir. Bu nedenle, temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.