Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1999/195 K.1999/654

Davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla gelir vergisi ve fon payının; arsa satışı nedeniyle hesaplanan kısmını kaçakçılık cezalı, dönem başı mevcudunun yanlış bildirilmesi nedeniyle hesaplanan kısmını ise kusur cezalı olarak değiştirmiş, özel usulsüzlük cezası yönünden davayı reddetmiştir.

Yükümlünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesi, 21.10.1998 günlü ve E:1997/5754, K:1998/3784 sayılı kararıyla.

3238 sayılı Yasanın 12 nci maddesinin (h) bendi, 3294 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (e) bendi, 3308 sayılı Yasanın 32 nci maddesinin (e) bendi gereğince, gelir ve kurumlar vergisi mükellefleri ile sorumluları tarafından hesaplanan gelir ve kurumlar vergileri üzerinden fon payı ödeneceğinin öngörüldüğü, ikmalen ve resen yapılan tarhiyatlarda ayrıca fon hesaplanmasına olanak bulunmadığı,

Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesi gereğince ceza kesilebilmesi için öncelikle maddede sayılan belgelerin verilmediğinin ve alınmadığının belirlenmesi ve bu belgeleri vermeyen ve almayanların saptandığına ilişkin hukuken geçerli bir tespitin mevcut olması gerektiği, olayda ise davacının gayrimenkul sattığı kişiler belirlenmiş olduğu halde bu kişiler nezdinde kanunun öngördüğü nitelikte bir tespit yapılmadığından ceza kesilmesini gerektiren koşulların bir arada gerçekleşmediği gerekçesiyle gelir vergisi yönünden temyiz istemini reddetmiş,

kararın fon payı ve buna bağlı olarak kesilen kaçakçılık cezası ile özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; fonları düzenleyen yasa hükümleri gereğince gelir ve kurumlar vergisi mükellefleri ile sorumluları tarafından hesaplanan gelir ve kurumlar vergileri üzerinden ayrıca fon payı ödeneceğinin belirtildiği, yükümlülerin beyan etmedikleri ve ikmalen ve resen tarh olunan gelir vergisi üzerinden fon payı tarh edilememesinin vergide eşitlik ilkesini zedeleyeceği, gelir vergisi ile ilgili kararın Dairece onanarak kesinleştiği, fon payı ile ilgili kısmın da bu miktar üzerinden kaçakçılık ve kusur cezalı olarak istenmesi gerektiği, özel usulsüzlük cezası ile ilgili bozma kararındaki gerekçenin mahkemelerince benimsenmediği gerekçesiyle ilk kararında direnmiştir.

Direnme kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiş ve ticari faaliyetinden kar elde etmediği, vergi inceleme raporunun varsayıma dayalı olduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar temyize konu ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'in Düşüncesi: İkmalen ve resen yapılan tarhiyatlarda ayrıca fon payı hesaplanmasına olanak bulunmadığından temyiz isteminin kabulü ile Mahkemece fon payına ilişkin olarak verilen ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bilanço esasına göre defter tutan yükümlünün 1990 ve 1991 yıllarında satın aldığı tarla ve arsaları 1991 yılında satmasına karşın bu faaliyetinden elde ettiği ticari kazancı beyan etmemesi nedeniyle davacı adına salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve fon payı ile kesilen özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davanın fon payı ve özel usulsüzlük cezası yönünden kısmen reddi yolundaki mahkeme kararının ısrar hükmü yükümlü tarafından temyiz edilmiştir.

3238 sayılı Savunma Sanayii Müsteşarlığı Kurulmasına İlişkin Kanunun 12 nci maddesinin (h) bendinde, fonun mükellefleri belirtildikten sonra 15 incimaddesinde; mükellefler ve vergi sorumluları tarafından bu kanuna göre hesaplanarak ödenmesi gereken fona ait meblağ hakkında Vergi Usul Kanunu ile Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış, 3294 ve 3308 sayılı Yasalarda da aynı doğrultuda düzenleme yapılmıştır.

Yükümlü adına 1991 yılı için yapılan tarhiyata karşı açılan davanın cezalı gelir vergisi yönünden reddi yolundaki hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemi Danıştay Dördüncü Dairesince reddedilmiş olduğundan söz konusu vergi ve ceza kesinleşmiştir.

Resen yapılan tarhiyatla ilgili olarak fonun hesaplanacağı vergi türüne uygulanan hükümlerin fon payı için de uygulanması gerekeceğinden davanın cezalı fon paylarına ilişkin kısmını reddeden vergi mahkemesi ısrar kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Davacının 1991 yılı içindeki gayrimenkul satışı faaliyetinden dolayı fatura düzenlemediği belirtilerek özel usulsüzlük cezası kesilmiştir. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, 232, 234, 235 ve 236 ncı maddeler gereğince verilmesi ve alınması icabeden, fatura, gider pusulası ve müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzunu vermeyen ve almayanlardan her birine, her fatura, gider pusulası,

müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu için ... liradan (çiftçilerden ... liradan) aşağı olmamak üzere bu vesikalara yazılması gereken meblağın yüzde üçü (çiftçiler için yüzde bir) nispetinde özel usulsüzlük cezası kesileceği ve bir takvim yılı içinde her bir belge nevine ilişkin olarak tespit olunan yukarıda yazılı usulsüzlükler için kesilecek cezanın toplamının ... lirayı geçmeyeceği öngörülmüştür.

Anılan maddede, belli belgelerin verilmemesi ve alınmaması usulsüzlük eylemi olarak kabul edildiği ve cezaların miktarı belgede yazılması gereken meblağa göre belirlendiğinden, bu eylemlerin olay anında tüm unsurlarıyla somut olarak saptanması gereklidir. Sonradan yapılacak değerlendirme ve varsayımlarla belli sayıda belgenin düzenlenmediği sonucuna ulaşılması, özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için yeterli değildir.

Özel usulsüzlük cezasının onanması yolundaki ısrar kararında bu nedenle yasal isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin fon payına ilişkin kısmının reddine, özel usulsüzlük cezasına ilişkin kısmının kabulü ile ... Vergi Mahkemesinin, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararının bu hüküm fıkrasının bozulmasına oyçokluğu ile 24.12.1999 gününde karar verildi.

X - KARŞIOY

Yükümlü temyiz isteminin fon payı ile ilgili kısmının kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe doğrultusunda bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan kararın bu kısmına katılmıyoruz.

XX - KARŞIOY

Yükümlünün özel usulsüzlük cezası ile ilgili iddialarının ısrar kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı görüşünde olduğumuzdan, kararın bu kısmının bozulması yolundaki karara katılmıyoruz.