Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu E.1999/338 K.2000/82

Davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; yükümlünün kiraladığı kum ocaklarından çıkardığı kum ile kendisine ve kardeşine ait arazilerden izin almadan elde ettiği kumu sattığı, 11.5.1993 tarihinden itibaren ... ve ...

Köy sınırları içinde bulunan arazilerden elde ettiği kum ve çakılı inşaat sektörüne satışa sunduğunun bilirkişi raporuyla da tespit edildiği, matrah farkına esas alınan birim satış fiyatının, ticaret odasından, belediyeden ve iki ayrı mükelleften emsal olarak alınan fiyatın ortalaması olduğu, davacının bir kısım hasılatı için fatura tanzim etmediği tespit edildiğinden kesilen özel usulsüzlük cezasında yasaya aykırılık bulunmadığı, matrah farkı randıman hesaplaması sonucu tespit edildiğinden vergi kaybı nedeniyle kaçakçılık değil, kusur cezası uygulanması gerektiği belirtilerek,

vergi aslı ve özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddine, kaçakçılık cezasının kusura dönüştürülmesine karar vermiştir.

Karara karşı yaptığı temyiz istemi reddedilen vergi dairesi müdürlüğünün karar düzeltme istemini kabul eden Danıştay Üçüncü Dairesi, 12.1.1999 günlü ve E:1998/89, K:1999/1 sayılı kararıyla; çıkarıldığı saptanan kum miktarına ... Belediye Başkanlığı ve ...

Ticaret Odasından alınan satış fiyatlarının ortalaması uygulanmak suretiyle matrah farkı tespit edildiği, davacının kum taşıdığı kamyonların 18-20 m3 kapasitede olduğu yolundaki iddiasının matrah farkının hesaplanmasında etkisi olmadığı gibi dosyaya sunulan trafik tescil belgelerinin incelenmesinden de söz konusu kamyonların iddia edilenden çok daha düşük tonajda olduğunun anlaşıldığı, öte yandan, matrahın hesaplanmasında ortalamaya esas alınan birim fiyatların irdelenmesinde, Belediye Başkanlığı ve Ticaret Odasının bildirdiği birim fiyatların çok farklı olduğunun görüldüğü,

bu durumda ödenmesi gereken verginin gerçeğe en yakın şekilde tespitini sağlamak ve hesaplamaya esas alınan birim fiyatlar arasındaki farklılığı gidermek amacıyla, bu hususların yeniden araştırılması gerektiğinden eksik incelemeye dayalı olarak verilen mahkeme kararında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle, davacı temyiz istemini bu yönden kabul ederek kararı bozmuştur.

Bozma kararına uymayan ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; matrahın hesaplanmasında esas alınan birim fiyatlarının irdelenmesinden, 1992 ve 1993 yılları itibarıyla iki kuruluştan alınan fiyatlar arasında bariz bir fark bulunmadığı, bu farklılığın 1994 yılı için geçerli olduğu gerekçesiyle ilk kararında direnmiştir. Direnme kararı, yükümlü tarafından temyiz edilmiş ve tarhiyatın eksik incelemeye ve varsayıma dayandığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda görülmediğinden istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'nun Düşüncesi: Davacının 1992 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu bulunan matrah farkı üzerinden yapılan kaçakçılık cezalı tarhiyata yönelik davayı kaçakçılık cezasını kusur cezasına çevirmek suretiyle kısmen kabul eden Vergi Mahkemesinin ısrar kararı temyiz edilmektedir.

Temyiz dilekçesinde, dava safhasında da ileri sürüldüğü gibi nakliyede kullanılan kamyonların istiap hadlerine ve dolayısiyle dönem içinde satılan kum-çakıl miktarının tespitine yönelik iddialar ileri sürülmekte ise de, Danıştay bozma kararında bu iddialar karşılanmış, buna karşın Mahkeme kararı, matrahın hesaplanmasında esas alınan birim fiyatlar arasındaki farklılığın giderilmesi amacıyla yeniden araştırma yapılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkeme kararlarının temyiz incelemesi üzerine bozulması halinde, yeniden verilecek kararlara karşı yapılacak temyiz başvurularının bozma esaslarına uyulup uyulmadığı yönünden incelenmesi mümkün olup temyize konu Mahkeme kararı, bu esaslar çerçevesinde ve dosyadaki belgeler de dikkate alınarak incelendiğinde, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır.

Bu nedenle, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek, dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kum ticareti ve nakliyecilik yapan yükümlünün 1992 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucunda bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı görüşüyle adına salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisi ve özel usulsüzlük cezasına karşı açılan davayı vergi aslı ve özel usulsüzlük cezası yönünden reddeden, kaçakçılık cezasını kusura dönüştüren ısrar kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanununun 134 üncü maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2 nci maddesinde ise kazanç ve iratların gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarlarıyla dikkate alınacağı kurala bağlanmıştır.

Olayda inceleme elemanınca, yükümlünün kum çıkardığı arazilerde ... Kaymakamlığı tarafından çevreye verilen zarar ve arazi ıslah çalışmalarını denetlemek için yapılan çalışmalarda; kumun çıkarılması sırasında inilen derinlik ve çalışılan sahanın yüzölçümünün saptanmasına ilişkin asliye hukuk mahkemesince yaptırılan tespitlere dayanılarak çıkarılan kum miktarı 130.918 metreküp olarak belirlenmiş ve matrah farkı belirlenen bu miktara, ticaret odası, belediye ve aynı işi yapan iki mükelleften alınan satış fiyatlarının ortalaması uygulanmak suretiyle hesaplanmıştır.

Davacı tarafından satışların metreküp üzerinden değil kamyon birimi esas alınarak yapıldığı bu hususun matrahın hesabında dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüş ise de, elde edilen kumun kaç adet kamyonla taşındığı ve kamyonların kapasitesinin matrah farkının hesabında etkili olmadığı, inceleme elemanınca da kamyon adedinin sadece, kayıtlara yansıtılmayan nakliye giderleri ve dönemler itibarıyla elde edilen kum miktarının hesabında dikkate alındığı anlaşıldığından, iddianın kabulü mümkün değildir.

213 sayılı Yasanın 353 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, bu fıkrada belirtilen ve verilmesi ve alınması gereken belgelerin verilmediği veya alınmadığının saptanması halinde özel usulsüzlük cezası kesileceği öngörülmüştür. Yükümlü adına bu kural uyarınca özel usulsüzlük cezası kesilebilmesi için ceza gerektiren her bir eylemin ve eylemle fail arasındaki bağlantının açıklıkla saptanması ve eylemin bütün unsurlarıyla ortaya konulması gerekli olup, faturaların verilmediği yolunda yasanın aradığı anlamda bir tespit olmaksızın varsayıma dayanılarak kesildiği anlaşılan özel usulsüzlük cezası yönünden davanın reddinde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Bu nedenlerle temyiz isteminin kısmen kabulüne, ... Vergi Mahkemesinin ... günlü ve E: ..., K: ...sayılı ısrar kararının; özel usulsüzlük cezası yönünden bozulmasına, temyiz isteminin vergi aslı ve kusur cezası yönünden reddine, yeniden verilecek kararda karşılanacağından yargılama giderleri yönünden hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 25.2.2000 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

X - KARŞIOY

Vergi mahkemesince öncelikle kaymakamlık tarafından yaptırılmış olan tespitlerin vergi incelemesi bakımından tek başına yeterli olup olamayacağının incelenmesinden sonra yeniden bir karar verilmesi gerekeceği görüşüyle karara katılmıyoruz

XX - KARŞIOY

Israr kararının özel usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasında yasaya aykırılık bulunmadığından temyiz isteminin bu yönden de reddi gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına katılmıyoruz.

XXX - KARŞIOY

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu tarhiyatın; davacının kayıt dışı olarak çıkarıp sattığı bilirkişi raporu ile tespitli kum miktarını ticaret odası ile belediyeden ve iki ayrı mükelleften alınan birim fiyatının ortalaması ile çarpılmak suretiyle hesaplanan matrah üzerinden yapıldığı; bu tarhiyata karşı açılan davanın vergi aslına ilişkin kısmını reddeden vergi mahkemesi kararının bu hüküm fıkrasının, davacının temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesince, birim fiyatının bulunuş biçimi hakkında herhangi bir eleştiri

getirilmeksizin, salt, matrahın hesaplanmasında bir kamyon kumun 12 m3 olarak kabulünün yerinde olup olmadığının araştırılmasından sonra yeniden karar verilmek üzere bozulduğu; bozma kararına karşı, birim fiyatı yönünden davacı tarafından kararın düzeltilmesi isteminde bulunulmadığı; dolayısıyla, mahkeme kararının birim fiyatı konusundaki hüküm fıkrasının kesin hüküm halini almış bulunmasına karşın; davalı Vergi Dairesinin yapmış bulunduğu kararın düzeltilmesi başvurusu dolayısıyla, bu istek kabul edilerek bozma kararının kaldırılmasından sonra, bu kez, kesinleşen birim fiyatı yönünden kararın vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasının yeniden ve davacı lehine bozulduğu; Vergi Mahkemesince de, temyize konu kararda, bu karara direnildiği anlaşılmıştır.

Davacı yönünden kesinleşen hüküm fıkrasının, davalının yapmış olduğu kararın düzeltilmesi başvurusu dolayısıyla bozulması; hem kesin hükme, hem de aleyhe bozma yasağına aykırılık oluşturmaktadır.

Bu nedenle, vergi aslına ve kusur cezasına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz isteminin açıklanan gerekçe ile reddi gerekeceği yolu ile kararın bu hüküm fıkrasının gerekçesine katılmıyorum.