Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/224 K.2022/501

... 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2018/224

KARAR NO : 2022/501

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

DAVACI : ... ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... DAVALI : ... ... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... Av. ...

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 21/03/2018

KARAR TARİHİ : 29/06/2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 01/07/2022

Mahkememize açılan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda;

İDDİA

Davacı vekili, taraflar arasında 28.10.2015 tarihli Kaba İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereğince davacı şirketin...İli Gaziemir İlçesi Optimum AVM Genişletme Projesi kaba inşaat işini 10.216.110,24 TL + KDV sözleşme bedeli ile üstlendiğini, sözleşmenin birim fiyat tarifleri bölümünün EK-06 Düzgün yüzeyli beton kalıbı yapılması başlıklı 1. Maddesi, 2. Paragrafında özetle, kalıp imalatı için gerekli olacak her türlü endüstriyel sistemli kalıp malzemeleri, kontraplak, plywood ( eksenel elemanlarda 21 mm, döşeme ve temellerde 18 mm filmli plywood) olacağı,

yüklenicinin uygulama çizimlerinde brüt beton olarak tanımlı mahallerde işveren tarafından sağlanan brüt beton yüzey kalitesini sağlayacak kalıp sistemini teşkil edeceği, bu şekilde yapılacak brüt kalıp fiyatının da ayrıca değerlendirileceğinin kararlaştırılarak sözleşme bedelinin aşılabileceğinin kararlaştırıldığını, taraflar arasında kesin hesap konusunda uzlaşma sağlanamadığı için kesin hesap görülmediği, davacının sözleşme kapsamındaki birim fiyata göre hesaplanan 598.074,42 TL hakkediş bedeli ile imalat farkından kaynaklanan fiyat farkı alacağı olarak...3.

Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/42 Dİş sayılı dosyası üzerinden tespit edilen 2.225.539,28 TL alacaklarının ödenmesini talep ettiğini, davalının bu bildirime rağmen ödeme ve geri dönüş yapmayınca ...

9. İcra Müdürlüğünün 2018/2765 sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz ederek takibin durduğunu beyan ederek, davalı borçlunun haksız ve kötüniyetli itirazının iptalini ile takibin devamına, davalının haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle ve %20 üzerinden icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili, davacının dava dilekçesinde her ne kadar üstlendiği işleri tarihinde tamamlayarak teslim ettiğini beyan etse de davacı şirketin işleri 5 aylık bir gecikme ile Kasım 2016 tarihinde tam ve gereği gibi bitiremeden şantiyeden ayrıldığı, kesin hakkediş müzakerelerinin 26.11.2016 tarihinde başladığı, davacı şirketin en son 25.01.2018 tarihinde kendisine gönderilen hakedişe şifahen onay verdiği, bu hakedişin kesintiler sonrası ödenecek tutarının 550.962,25 TL olduğunu, davacının sözleşme uyarınca 598.074,42 TL ve...3.

Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/42 Dİş numaralı dosyasında bahisle 2255.539,28 TL bedelin ödenmesi talebinin kabulünün mümkün olmadığını, zira tespit dosyası kapsamında tanzim edilen 08.01.2018 tarihli bilirkişi raporunun eksik incelemeye dayalı olduğu, tek taraflı ve hatalı tespitler içerdiğini, üstünden 1 yıldan fazla geçmiş ve işin hangi şirket tarafından hangi koşullarda bitirildiğini bilmeyen bilirkişi tarafından tanzim edilen raporun kabulünün mümkün olmadığını, davacının işleri gereği gibi ve zamanında tam olarak ifa etmediği, otoparklarda davacı tarafça yapılan beton imalatının brüt beton olmadığı,

kabul anlamına gelmemek kaydıyla yapıları brüt beton kalıp imalatı birim fiyat analizinin gerçeğe aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla talep edilen tutarların tam olarak belirlenebilir olmadığından likit olmadığını ve davacının %20 oranında icra inkar tazminatı talep hakkı olmadığından bahisle davanı reddine karar verilmesini talep etmiştir.

HUKUKİ GEREKÇE

Dava, brüt kalıp imalatından kaynaklı hakediş ve fiyat farkı alacağının tahsiline yönelik başlatılan takibe itirazın haksızlığı iddiası ile açılan itirazın iptali davasıdır. Celp edilen ... 9. İcra Müdürlüğü'nün 2018/2765 esas sayılı dosyasında 2.853.613,70 TL, 598.074,42 TL'sinin hakediş alacağı, 2.255.539,28 TL'sinin brüt kalıp beton imalatı nedeniyle oluşan fiyat farkı alacağının tahsili amacıyla davalı hakkında ilamsız takip başlatıldığı, davalının tüm borca ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durduğu, iş bu davanın ise süresinde açıldığı görülmüştür.

Akdi ilişki çekişme konusu olmayıp çekişme, yapılan imalatın sözleşilen imalat olup olmadığı, sözleşme yapılan imalat ise davacının bakiye hakediş alacağı ile fiyat farkı alacağının olup olmadığı üzerinde toplanmakla tarafların davaya ilişkin delil ve belgeleri toplandıktan sonra...Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak işin yapıldığı yerde inşaat mühendisi marifeti ile keşif yapılarak yapılan işin brüt beton kalıp imalatı olup olmadığının belirlenmesi istenilmiş, talimat mahkemesince işin yapıldığı yerde keşif yapılarak inşaat mühendisi bilirkişisinden 18/01/2018 tarihli rapor alınmış,

tarafların iş bu rapora karşı beyan ve itirazları alındıktan sonra dosyanın aynı bilirkişiye tevdi edilerek ek rapor alınması için...Asliye Ticaret Mahkemesi'ne yeniden talimat yazılmış, keşif yapılarak aynı bilirkişiden 27/09/2018 tarihli ek rapor alınmış, bu rapora karşı da taraf vekillerinin beyan ve itirazları alınmış, daha sonra ise dosyanın aynı bilirkişiye tevdi ile ek rapor alınması yönünde talimat yazılmış, 25/03/2020 tarihli tevdi edilen aynı bilirkişiden ek rapor alınmış, bu raporda taraf vekillerine tebliğ edildikten sonra beyan ve itirazları alınmış,

09/12/2020 tarihli celsede ise taraf vekillerine vekil edenlerin defterlerinin bulunduğu adresi bildirmeleri istenilmiş, daha sonra dosyanın inşaat mühendisi, muhasebeci ve nitelikli hesaplama uzmanından oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilerek varsa alacağın belirlenmesi yönünde rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler müşterek olarak düzenledikleri ön raporda

"...dava dosyasında yapılan işler ile ilgili iki ayrı birbiri ile uyumsuz teknik bilirkişi raporu olduğunu, yapılacak işlerin tespit edileceği sözleşme, daha önce hazırlanmış hakedişlerin dava dosyasına eksiksiz olarak sunulmamış olduğu, bunların dava dosyasına kazandırılması gerektiği, davalı tarafın aldığı faturalar ile yaptığı ödeme belgelerini, defterlerini bilirkişi incelemesine sunmadığı, bu kayıt ve belgelerin celbi gerektiği, eksikliklerin giderilmesine müteakip görevlendirme gereği yapılan işle ilgili alacağın var olup olmadığının değerlendirileceği belirtilmiş..." eksiklikler tamamlandıktan sonra dosya aynı bilirkişilere tevdi edilmiş, alınan 28/09/2021 tarihli raporda

"...dosya kapsamında yapılan işler ile ilgili iki ayrı birbiri ile çelişkili teknik bilirkişi raporu bulunduğu, yapılan irdeleme neticesinde Doç.

Dr. Şahan AREL tarafından düzenlenen raporun dava dosyasında bulunan belgelerle uyumlu olduğu, buna göre brüt beton kalıp yapımı ve iskele fiyatının dahil edilmesi sonucunda davacının davalıdan talep edebileceği KDV dahil tutarın 2.255.539,65 TL olduğu, davacının 2.853.613,70 TL'nin tahsili amacıyla takip başlatıldığı, brüt kalıp beton imalatı nedeniyle oluşan fiyat farkı alacağı bakımından 2.255.539,65 TL'ye yönelik itirazın haksız olduğu,

hakediş alacağının ise 550.902,25 TL olduğu..." belirtilmiş, iş bu rapora karşı da taraf vekillerinin beyan ve itirazları alındıktan sonra da itirazların karşılanması amacıyla dosya aynı bilirkişilere tevdi edilmiş, alınan 25/04/2022 tarihli ek raporda itirazların asıl rapordaki tespit ve değerlendirmeleri değiştirir mahiyette olmadığı, ilk rapordaki görüş ve kanaatlerini muhafaza ettikleri yönünde görüş bildirmişlerdir.

Taraflar arasında...ili Gaziemir ilçesindeki alışveriş merkezinin genişletme projesi, kaba inşaat yapım işi davacı tarafından üstlenilmiş, söz konusu iş davacı tarafından yapılmıştır. Dava açmadan önce davacı şirket tarafından asliye hukuk mahkemesine başvurularak tespit talebinde bulunulmuş, inşaat yüksek mühendisi Doç. Dr. H.

Şahan AREL tarafından düzenlenen 08/01/2018 tarihli raporda beton kalıbının brüt beton kalıbı olarak üretildiğini, davacının 2.255.539,65 TL fiyat farkı talep edebileceği belirtilmiştir.

İşveren olan dosyamız davalısının bakiye iş bedelinin ödenmemesi üzerine yüklenici tarafından mahkememize iş bu dava açılmış, yapılan imalatın niteliğinin belirlenmesi hususunda yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak rapor düzenlenmesi için talimat yazılmış, bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmıştır.18/01/2018 tarihli raporda raporun son sayfasında otoparkta çıplak beton yüzeylerinin piyasada kabul gören brüt beton tanımına uygun olduğu, 25/03/2020 tarihli raporunda ise davacının yaptığı imalatın belirtilen tanıma uygun olduğunu ve sözleşmeye göre brüt beton olduğunu söylemenin mümkün olmadığı,

birim fiyata dahil olduğu halde ilaveten kalıp iskelesi miktarı ve bedeli hesaplamasının yerinde olmadığı yönünde görüş bildirmiş, mahkememizce de ...'da hem defterlerin incelenmesi hem de çelişkinin giderilmesi yönünde nitelikli hesaplama uzmanı, mali müşavir ve inşaat mühendisi bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmıştır.

Tespit raporu talimatla yerinde yapılan keşif sonucu ilk raporu düzenleyen inşaat mühendisi yapılan imalatın sözleşmeye uygun olduğunu belirtmiş, talimatla keşif sonucu işin yapıldığı yeri gören inşaat mühendisi bilirkişisi ise yapılan işin sözleşmeye uygun olmadığını belirtmiş ise de; mahkememizce seçilen bilirkişiler düzenledikleri ve yeterli gören rapor ve ek raporlarda yapılan imalatın sözleşmeye uygun olduğunu belirtip, gerekçe gösterdikleri mahkememizce de rapor ve gerekçesi yeterli görülerek davacının sözleşmeye uygun imalat yaptığının kabulü gerektiği, raporlarda belirtilen bakiye hakediş alacağı ve fiyat farkı alacağını davalıdan isteyebilir.

Toplanan delillere göre taraflar arasında alışveriş merkezinde beton yapım işinin davacı tarafından üstlenildiği, sözleşme uygun olarak işin yapıldığı, bilirkişi raporunda belirtilen bakiye iş bedeli ile fiyat farkının ödenmediği kanaatine varılmakla açılan davanın kısmen kabulüne, davacı alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanmakla likit olmadığından inkar tazminatı talebi ile fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ...