Ankara 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/479 K.2022/577

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... A.Ş. tarafından ihalesi, yapılan , “Yalova İl Telekom Müdürlüğü Santral ve Hizmet Binasında (A ve B Blok) Güçlendirme ve Müşteri Hizmetleri Konsept Projesi Uygulaması ile Bina Bakım Onarımı ve Tadilat İşleri” müvekkili şirket üzerinde bırakıldığını, taraflar arasına imzalanan sözleşme gereği işin yapımına müvekkili şirket tarafından 2009 yılı Eylül ayında başlandığını, işin kontrolünün ise ... A.Ş.

Bursa İnşaat Emlak Müdürlüğü’ne verildiğini, müvekkili şirketin sözleşme gereği yapım işine başlamış ancak işin bölge kontrollük teşkilatının keyfi ve gayri ciddi tutumları sebebiyle ruhsat sürecinin uzadığını, 2010 Yılı Şubat Ayı’na kadar ruhsatın alınamadığını, 2010 Yılı Şubat Ayı'nın bakım onarım işlerinin bitirilmesi gereken tarih olduğunu, müvekkili tarafından bu tarihe kadar sadece ruhsat gerektirmeyen imalatların yapılabildiğini, işlerin uzaması, zamanından daha geç bitirilmesinden dolayı; gereğinden daha uzun süre personeli istihdam edip üretimde kullanılamaması,

işçilik ve malzeme bedellerindeki artışlar, fazladan ödenmesi gereken SGK Primleri, all-risk sigorta bedelleri gibi maliyetlerin müvekkili şirketi çok fazla zarara uğrattığını, ilgili Belediye’den ruhsat alınınca işlere hız verildiğini, özverili çalışmayla B-Blok diye isimlendirilen binanın neredeyse bitme seviyesine getirildiğini, çalışmalar sürerken bu defa binanın güçlendirildiği ancak oturduğu zeminin deprem için risk oluşturduğunun düşünüldüğünü, zemin güçlendirmesi gerektiğine karar verilerek,

projelendirildiğini, zemin güçlendirme proje çalışması onayının da uzun bir süreç aldığını, ayrıca zemin güçlendirme proje çalışmasının o zamana kadar yapılan birçok imalatın kırılıp, sökülmesine ve zarar görmesine neden olduğunu, 2009 Eylül Ayı içerisinde başlaması, 2010 Şubat Ayı’nda bitirilmesi gereken işe, 2010 Ekim Ayı’nda başlanabildiğini, zaman zaman gündeme getirilen süre talepleri için Kontrollük tarafından, “Buna gerek yok sonunda daha başka bir şeyler de çıkabilir.

En son iş bitince süreyi hesaplar ayarlarız. Fiyat Farklarını da veririz.” dendiğini, gerçekten de ondan sonra yapılan hakkedişlere Sözleşme’den doğan fiyat farklarını da dahil etmeye başlandığını, kesin hesap yapımı sırasında anlaşmazlık çıktığını, konunun Genel Müdürlük tarafından çözülmesi istendiğini, davalı tarafın kesin hesabı yaparken tüm hukuk ve sözleşme kurallarını bir tarafa bırakarak,

kendi menfaati doğrultusunda hareket ettiğini, daha önce ödenen fiyat farklarını geri almak istediğini, teminatlarının nakde çevirdiğini, iş süresinin uzaması ile ilgili fiyat farklarını sözleşme’nin 19.5 maddesi’nde yazdığı şartlarla hesaplanması gerekirken, hesaplamanın bu madde hükümlerine uygun olarak yapılmadığını, geçici hakedişlerde yapılarak ödenen fiyat farklarının, kesin hesap yapılırken kesildiğini, zemin iyileştirme için yapılan zemin enjeksiyonu işlerinin yine Sözleşme’nin bu konuyla ilgili 22. Maddesi’nde yazdığı şart ve fiyatlarla hesaplanması gerekirken;

böyle yapılmadığını, piyasadan doğruluğu şüpheli teklif alınarak fiyatlandırılma yoluna gidildiğini, oysa yapılan imalatın DSİ Birim Fiyatlarında yer aldığını, aynı şekilde yapılmayan, yapımından vazgeçilen iş kalemlerinde (2009) yılına ait birim fiyatların baz alınması gerekirken, 2011 Yılı Birim Fiyatlarının baz alındığını, eski imalatlarla yeni imalatların birleşim yerlerinin saten alçı denen uygulamayla düzeltilecek nitelikte olmadığından tüm binada çimento esaslı sıva ve alçı sıva kullanıldığını, ...'un alçı saten fiyatları üzerinden hesaplama yaptığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği yapımı devam edilen dava konusu işin,

davalının kusurlu hareketleri neticesinde oluşan geçici hakkedişlerde yaşanan gecikmeler, projelerin yetersiz oluşu, proje tadilatlarındaki gecikmeler nedeniyle 4 Nisan 2011 tarihinde karşılıklı mutabakatla durduruluğunu, ancak bu mutabakata rağmen davalı kesin hesabı sonlandırmadığını, kesin hesap (Fatura) bedeli olan 345.51l,82TL’nin ödenmesi için davalıya ...Yevmiye nolu ihtarının gönderildiğini, davalıya 17 Temmuz 2013 tarihinde tebliğ edildiğini, bor ödenmediğinden davalı borçlu aleyhine Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı icra dosyası ile borcuna ilişkin olarak,

ilamsız takip başlatıldığını, davalı borçlunun kötüniyetli oluğunu, haksız ve yersiz borca ve ferilerine itiraz etmesi nedeniyle icra takibinin durdurulduğunu belirterek davalının takibe itirazının iptaline, davalı aleyhine % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından yapılan ilamsız icra takibinin 19.07.2016 tarihinde yapılan itiraz sonucunda durduğunu, davacının dava dilekçesinde iddia etmiş olduğu hususların, yasal dayanaktan yoksun, somut bir delile dayanmayan ve tamamen soyut iddialardan ibaret olduğunu, davacı tarafın, iddia etmiş olduğu hususları ispat yükü altında olduğunu, dava dilekçesinde delil olarak sunulan bilgi ve belgelerin hiç birinin, usul kuralları çerçevesinde, iddia edilen vakıayı ispata elverişli olmadığını,

taraflar arasında bir sözleşme akdedildiğini ve yapım işinin yüklenici firma olan davacı tarafından sözleşmede belirtilen sürede bitirilemediğini, buna rağmen müvekkili tarafından fesih usulleri işletilmeden işe devam edildiğini, işe devam edilemeyeceği anlaşıldığında ise işin durdurulduğunu, dava dilekçesinde, soyut iddialarla sözleşmedeki gecikmelerin tümünün müvekkilinden kaynaklı olduğu ifadelerine yer verildiğini, dava dilekçesinde iddia edilen gecikmede kusura ilişkin hususların, hiç bir zaman gerçekleşmediğini, iddia edilen hususların hiç biri gerçeği yansıtmadığından,

davanın kabulü halinde, davacı tarafın sebepsiz yere zenginleşeceğini savunmuş, davanın reddi talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; eser sözlemesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Taraf vekillerinin bildirmiş olduğu deliller toplanmış, taraflar arasındaki sözleşme, ihtarnameler, yazışmalar ve hakediş tutanakları sunulmuş, Mahkememizce iki farklı bilirkişi heyetinden rapor ve ek raporlar alınmış, dosya kapsamına uygun düşen ikinci bilirkişi heyetinin raporları mahkememizce kabul edilmiştir.

Ankara ...İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı dosyasında; davacı tarafından davalı aleyhine 01.07.2016 tarihli takip talebi ile 345.511,82 TL asıl alacak, 116.520,31 TL işlemiş faiz (17.07.2013 tarihinden itibaren işlemiş ticari temerrüt faizi) olmak üzere toplam 462.032,13 TL nin tahsili için ilamsı icra takibi başlatıldığı davalının borca ve ferilerine itirazı sonucu takibin durdurulduğu, davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.

Tarafların kabulünde olan 25.08.2009 tarihli sözleşmede, davalı ... iş sahibi, davacı ... Endüstrisi Ticaret Limited Şirketi ise yüklenicidir. Sözleşme ile davacı yüklenicinin, Yalova İl Telekom Müdürlüğü Santral ve Hizmet Binasında (A ve B Blok) Güçlendirme ve Müşteri Hizmetleri Konsept Projesi Uygulaması ile Bina Bakım Onarımı ve Tadilat İşleri yapımını anahtar teslim 999.000,00 TL bedelle üstlenmiştir. Sözleşme bedeline dahil olan giderlerin, işe başlama ve bitirme tarihi, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 5 iş günü içinde yer teslimi yapılacağı, yer teslimi sonrası 165 gün içinde işin geçici kabule hazır hale getirileceği gibi hususular sözleşmede belirlenmiştir.

Mahkememizce kabul edilen ikinci bilirkişi heyetinden alınan raporlarda özetle; davacının 13 nolu hakedişten olan alacağının KDV hariç 162.600,18 TL, KDV dahil ise 191.868.21TL olduğu, davacının nakde çevrildiğini iddia ettiği teminat mektubunun bu hesaplamaya dahil edilip edilmeyeceğinin mahkemenin takdirlerinde olduğu, sözleşmeye göre "ilgili belediyesinden vb. kuruluşlardan alınması gerekli bütün izin ve ruhsatların Yüklenici tarafından takip edileceği ve alınacağı" kararlaştırıldığı,

dolayısıyla ruhsatla ilgili gerekli evrakların tamamlanmasının davalı tarafa ve ruhsat için takip işlemlerinin davacı tarafa ait olacağı, yer tesliminin 05.09.2009 tarihinde yapıldığı, buna göre işin bitim tarihinin 17.02.2010 olduğu, ancak her ne kadar yer teslimi yapılmış olsa da A-Blok'un yer tesliminin yapılmadığı, yapı denetim firmasının geç belirlenmiş olması ve onaylı projelerin bulunmaması nedeniyle davacıdan kaynaklanmayan nedenlerle ruhsat alımının geciktiği, zemin problemleri nedeniyle Nisan 2010 tarihinde, zemin ıslah raporu alınması sonrasında 14.05.2010 tarihinde ruhsatın alınabildiği,

bu gecikmelerde davacının bir kusuru olmadığının değerlendirildiği, nitekim davalı tarafından 15.06.2011 günlü makam onayı ile 416 gün süre uzatımı verildiği, süre uzatımlı iş bitim tarihinin 07.04.2011 tarihi olarak revize edildiği, dosyadaki belgelerden 5 sayfa olarak tespit edilen eksikliklerle birlikte işin geçici kabulünün yapıldığı, geçici kabul itibar tarihinin 04.04.2011 olarak belirlendiği, düzenlenen hakedişlerde, gecikme cezasından sorumlu tutularak davacıya gecikme cezası kesilmediğinin görülmekte olduğu,

ayrıca dosya kapsamında bir tarafın kusuruna ilişkin veya başka bir hususta tarafların birbirine gönderdiği bir ihtarname veya uyarı yazısı bulunmadığı, geçici kabul tutanağında geçici kabule engel olabilecek eksik ve kusurun bulunmadığının belirtildiği, tutanak eki listede yer alan inşaat, mekanik ve elektrik kalemlerinde eksik ve kusurlu imalatların tespit edildiği, bahse konu eksik ve kusurlu imalatların kesin hesapta dikkate alınmasına kara verildiği, ... tarafından yükleniciye gönderilen 10.05.2011 tarihli faks mesajında geçici kabul tutanağı ile eksik ve kusurlu imalatlar için 7 gün süre verildiği, ancak hiçbir çalışma yapılmadığı,

bu nedenle eksikliklerin yüklenici namı hesabına yaptırılacağının ihtar edildiği ancak dosya kapsamından geçici kabul eksikliklerini kimin tamamladığının belirlenemediği, davacı tarafından davalıya Ankara 35.Noterliği kanalı ile gönderilen 15.07.2013 tarih 20899 yevmiye numaralı ihtarname ile temerrüt ihtarında bulunulduğu, ihtarın 17.07.2013 tarihinde tebliğ alındığı,

tebliğ tarihine ihtarnamede belirtilen 15 günlük ödeme süresinin ilavesi ile 01.08.2013 tarihi itibari ile temerrüt koşullarının oluştuğu, bu itibarla 01.08.2013 tarihinden takip tarihi olan 01.07.2016 tarihine kadar geçen süre için temerrüt faizi talep edebileceği, temerrüt faizine esas tutarın takdiri sayın mahkemeye ait olacağından temerrüt faiz tutarının hesaplanamadığı, davacı hakedişlerinden sözleşmenin 24. Maddesine göre yapılan nakit teminat kesintileri toplamı olan 168.552,41 TL'nin son ( kesin ) hakedişle birlikte sözleşmenin 24. Maddesine göre iade edilmesinin mahkemenin takdirinde olduğu,

davacı alacağının Toplam = 162.600,18 (KDV hariç kesin hesaptan) + 49.971,62 TL ( teminat mektubu) + 168.552,41 TL = 381.124,21 TL olduğu, kesin hakediş için fatura düzenlendiğinde + 29.628,03 TL KDV ekleneceğini, davacı alacağının en az 381.124,21 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.

Dosya kapsamına, toplanan delillere ve mahkememizce benimsenen ikinci bilirkişi heyetinin raporlarına göre, davacının 13 nolu hakedişten olan alacağının KDV hariç 162.600,18 TL, KDV dahil ise 191.868.21TL olduğu, davacı hakedişlerinden sözleşmenin 24. Maddesine göre yapılan nakit teminat kesintileri toplamının 168.552,41 TL olduğu, bu tutarın kesin hakedişle birlikte sözleşmenin 24. Maddesine göre iade edilmesinin gerektiği, takip tarihi itibarıyla davacının 191.868.21TL hakediş alacağı+ 168.552,41 TL teminat kesintisi tutarı olmak üzere davalı taraftan toplam 360.421,62 TL alacaklı olduğu,

davacı tarafça dava konusu takipte 345.511,82 TL olarak daha az asıl alacak talep edildiği, temerrüt ihtarının 17.07.2013 tarihinde tebliğ alındığı, ihtarnamede belirtilen 15 günlük ödeme süresinin ilavesi ile 01.08.2013 tarihi itibari ile davalı tarafın temerrüte düştüğü, davacı tarafın 345.511,82 TL asıl alacağına, 01.08.2013 tarihinden takip tarihi olan 01.07.2016 tarihine kadar geçen süre için 110.719,97 TL işlemiş faiz talep edebileceği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne,

alacak tutarının belirlenmesi hesaplanmayı gerektirdiğinden koşulları oluşmadığından icra inkar isteminin reddine dair aşağıda yazılı kararın verilmesi gerekmiştir.