Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/267 K.2021/985

İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı arasında 01.08.2017 tarihli Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi bulunduğunu, fatura ve cari hesap alacağının tahsili için Ankara ... İcra Müdürlüğü'nün 2018/2848 E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını , borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu borçlunun haksız itirazının iptali ile takibin devamına , alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında 01.08.2017 tarihli konusu yurt dışından yeşil muz tedariği, ithalatı, depolanması ve sarartılması işleri için Danışmanlık ve Hizmet sözleşmesinin mevcut olduğunu, ancak bu sözleşmenin 31/01/2018 tarihi itibariyle süresinin sona erdiğini, davacı tarafından, Ocak ve Şubat 2018 ayları için düzenlenen 28/02/2018 tarihli 20274 numaralı 4.720,00 USD tutarlı faturanın, hizmet alınmayan aylara ait olduğunu, bu faturanın davacıya iade edildiğini, davacı tarafın da aynı faturayı davalıya tekrar iade ettiğini,

ayrıca davalının kayıp muzlarla ilgili 08.05.2018 tarihli 341149 nolu faturayı tanzim edip Noter vasıtasıyla davacıya gönderildiğini ,davalının davacıya borcu olmadığını belirterek açılan davanın reddine, davacı aleyhine %20' den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

HUKUKİNİTELENDİRME - GEREKÇE

Dava, Danışmanlık hizmet Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. (İİK 67)

İcra Takibi: Ankara ....İcra Müdürlüğü'nün 2018/2848 dosyası: Davacının davalı aleyhine 06/03/2018 tarihinde başlattığı icra takibinde, sekiz adet faturaya dayalı 49.288,94 TL asıl alacak, 859,55 TL işlemiş faiz ile birlikte toplam 50.148,49 TL alacak talebinde bulunduğunu davalı tarafından boca itiraz edildiği, takibin durduğu, davacının 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davası açıldığı görülmüştür.

Sözleşme: Taraflar arasında imzalanan Danışmanlık Hizmet Bedeli Sözleşmesinin süresi ve yenilenmesi başlıklı 6.maddesinde ; "İşbu sözleşme 1 Ağustos 2017 tarihinden başlamak üzere bir(l) yıl geçerlidir. Ancak bu sözleşme erken feshedilmiş ya da sona ermiş ise, mevcut sözleşme bitim tarihinden en az 30 gün önce güncel tarihli ve yeniden karşılıklı ıslak imzalı olarak sözleşme yenilenir ve yürürlüğe girer. Ancak, 2018 yılı ocak ayı içerisinde sözleşmenin 5.1, 5.3 ve 5.5 maddesi uyarınca yapılan görüşmelerde yeni ücret konusunda yazılı olarak anlaşma sağlayamazlarsa sözleşme 31.01.2018 tarihi itibariyle sona erecektir." düzenlemesini içermektedir.

Taraflar arasında yapılan sözleşmenin 3. Maddesinde danışman şirketin görev ve sorumlulukları düzenlenmiş, 4. Maddesinde müşterinin sorumlulukları, 5. Maddesinde ücret, ödeme şekli ve masraflardan sorumluluk, 6. Maddesinde sözleşmenin süresi yer almıştır.

Uyuşmazlık, Sözleşmenin 31.01.2018 tarihinde sona erip ermediği, davacının düzenlediği 2018 yılı Ocak ,Şubat ayı danışmanlık hizmet bedeli faturasından dolayı davacının alacağı olup olmadığı, davalının davacıya düzenlendiği kayıp muz açıklamalı mahsup faturasının davacının alacağından mahsubu gerekip gerekmediği , işlemiş faiz talebinin yerinde olup olmadığı noktasındadır.

Taraflar arasında ihtilaflı olan faturalar:

1)Davalı ... Medikal tarafından davacı ... Gıda adına düzenlenen 08/05/2018 tarihli 341149 nolu 17.749,80 TL tutarındaki fatura: 56 koli eksik muz bedeli , 45 koli 29.11.2017 tarihli 191702 nolu irsaliyedeki muz bedeli, 72 koli 30.11.2017 tarihli 191706 nolu irsaliyeli muz bedeli için düzenlendiği görülmüştür.

2) Gamede Gıda tarafından ... adına düzenlenen 28.02.2018 tarihli 020274 nolu 4720 USD miktarlı fatura. Ocak ,Şubat ayı danışmanlık hizmet bedeli açıklamalı fatura

Takibe konu faturaların Kasım, Aralık, Ocak, Şubat ayı danışmanlık ücreti ve hizmet bedeline ilişkin düzenlenmiş faturalar olduğu görülmüştür.

HMK nın 266 ve 222. Maddesine göre tarafların ticari defterlerinin incelenmesine karar verilmiş, SMMM bilirkişiden rapor alınmıştır.

Bilirkişi Raporu: SMMM bilirkişi .... 'tan alınan rapor;

Davalının ticari defterleri yerinde incelenmiş, davalı yanın kayıtlarında 01.01.2018 tarihi itibariyle 31.350,94 TL borcu olduğu, 17.749,80 TL lık fatura mahsup edilerek alacaktan düşüldüğünde davacı ... Gıda Dış Ticaret Limited Şirketine 13.601,14 TL bakiye borç kaydı tespit edilmiştir.

Sözleşme hükümlerine göre danışman şirketin sözleşme göre görevinin danışmanlık ve hizmet olmak üzere iki aşama olduğunu, birinci aşama yani danışmanlık işini her ay periyodik olarak verilmekte ve ücretlendirilmekte, ikinci aşama yani hizmet ithalat gerçekleştiğinde oluşmakta ve ayrı ücretlendirilmekte olduğunu, ithalat miktarına göre değişkenlik arz etmekte olduğunu 31.01.2018 tarihinden sonra hizmet alımı olmadığını sözleşmenin 6. Maddesine göre hizmet alımının aynı tarihte sona erdiğini, davacı tarafından icra takibine konu edilen Ocak,

Şubat 2018 aylarına ait danışmanlık ücretini içeren KDV dahil toplam 4.720 USD tutarlı faturanın sözleşmenin 6. Maddesine göre 31.01.2018 de sözleşme sona erdiğinden sadece Ocak 2018 için 2360 USD tutarlı olması gerektiği mütalaa edilmiştir.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, Davacı vekili takipteki diğer faturalar için inceleme yapılmadığı gerekçesi ile rapora itiraz etmiş, davalı vekili 28.02.2018 tarihli 020274 nolu faturanın hiçbir şekilde hesaba katılmaması gerektiğini davacıdan danışmanlık hizmeti almadığını , sözleşmeye göre malların çekilmesi , sarartılması ,teslim edilmesi ve irsaliyelerin imzalatılmasının davacının yükümlülüğünde olduğunu, raporda eksik muzlarla ilgili hesaplama olmadığını beyan etmiş ek rapor alınmasını istemiştir.

Bilirkişiler ... 'dan alınan 27/05/2019 tarihli Rapor : Davacının ticari defterleri yerinde incelenmiş, 06.03.2018 takip tarihi itibariyle 49.286,95 TL alacak kaydı bulunduğunu, davalının kendi kayıtlarında 31.12.2017 tarihi itibariyle davacıya 31.350,95 TL borçlu olduğunun gözüktüğü, Mutabakatsızlığın 2018 yılında karşılıklı olarak tanzim edilen.

Davacı tarafından davalı adına tanzim edilen 28.02.2018 tarih, 20274 no.lu ve 17.936 TL tutarlı faturadan kaynaklandığı, bu faturanın davacı defterinde yer almadığı, davalının kendi defterinde yer aldığı , Sözleşmenin 6. Maddesi ve 5.1, 5.3,5.5 madde uyarınca yeni ücret konusunda yazılı bir anlaşma yapılmadığında sözleşmenin 31.01.2018 tarihinde sonra erEceğini, dosyada ücret anlaşması yapıldığına dair belge bulunmadığını,2018 yılı Ocak ayında sözleşme kapsamında davalıya hizmet verildiğine ilişkin bilgi belge bulunmadığından 2018 yılında tanzim edilen faturaların dayanağının olmadığının düşünüldüğü,

davalı tarafından davacı adına düzenlenen kayıp muzlarla ilgili 17.749,80 TL tutarındaki faturanın da dayanağı olmadığı, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 31.50,95 TL alacağı bulunduğu , takipteki faiz talebinin de yerine buLunmadığı mütalaa olunmuştur.

Davacının ticari defterleri de incelendikten sonra davalının defterlerini inceleyen SMMM bilirkişi Ferhat Akyüz ve Mustafa Arık'tan ek rapor alınmasına karar verilmiş, 29/05/2020 tarihli ve 28/07/2010 tarihli ek rapor: Bilirkişi raporu, defter durumu, iddia ve savunmaya göre her türlü ihtimali değerlendirip altı alternatif üzerinde borç alacak durumu hesaplamış, bilirkişi raporuna itiraz üzerine alınan 2. ek raporda sekiz alternatif üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Davacı vekili 28/07/2010 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde.

Stok sayımı, 191702 ve 191706 seri numaralı sevk irsaliyeleri ,Whatsup kayıtları ve sayım tutanağındaki 87 koli muzun satılamayacak derecede bozulduğuna ilişkin tutanak ve ekinde fotoğrafların dosyaya delil olarak sunmuş, 45 koli ve 72 koli muzun satışının müvekkili tarafından yapılmadığını, 191702 ve 191706 seri numaralı sevk irsaliyeleri ile Bayrak Kardeşlere tesliminin gerçekleştirildiğini, bu hususun davalı şirket ile dava dışı Bayrak Kardeşler arasında bir hukuki ihtilaf olduğunu, ticari evsafını yitiren 87 koli muzun 30.11.2017 tarihinde davalı şirketin Bayrampaşa'daki satış sorumlusuna teslim edildiğini,

kaybolduğu iddia edilen 56 koli muzun bahsi geçen 87 kolinin içinde yer aldığını, sayımın yapılmasının ardından satılan muzlardan elde edilen 2700 TL nin müvekkili tarafından davalı şirketin İBB Bayrampaşa'daki satış sorumlusu ... ..A.Ş ye elden teslim edildiğini, bilirkişilerin 5. Alternatif olarak yaptıkları hesaplama gibi Ocak Şubat ayı faturalarının da hesaba dahil edilmesi gerektiğini, 58.608,94 TL alacak ve işlemiş faiz bakımından davanın kabulünü istemiştir.

Davacının bu beyanı üzerinde , Dava dışı Bayrak Kardeşler Organik Tarım Ürünleri Gıda Nak.Tic. Ltd. Şti'nln sunmuş olduğu yasal ticari defterler üzerinde de inceleme yapılmıştır.

SMMM bilirkişi Hasan Bozkurt'tan alınan bilirkişi raporunda özetle; ''Davacı ... Gıda Dış Ticaret Ltd. Şti'nin, davalı ... Medikal Tic. Ve San. Ltd. Ştİ. ve dava dışı ... Meyve ve Tarım Ürünleri A.Ş.nin katılımı ile 30.11.2017 tarihinde yapılan stok sayımı sonrası tanzim edilen ve imzalanan "Stok Sayım Tutanağı"nda; 11 koli muzun, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından yapılan analizler, zirai karantina için verildiği ve gümrük birimlerince muhafaza edildiği, 87 koli ithal muzun ise ticari olarak satılamayacağı kadar bozulduğunun tespit edildiği bilgilerinin yer aldığı,

Davacının satış ve tahsilat yetkisinin bulunmadığı, davalı veya temsilcileri tarafından satışı yapılan muzlar için sevk irsaliyesi tanzim etme yetkisinin bulunduğu, fiyatlama ve fatura tanzim yetkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ... tarafından dava dışı ...

Kardeşler adına, ilgili irsaliye içerikleri İle miktar yönünden birebir ötüşen (45+72 koli muz) bir fatura tanzim edilmediği ancak, irsaliye tarihleri ile aynı tarihi içeren davalı tarafından davadışı Bayrak Kardeş adına 29.11.2017 tarih, 832805 no.lu, 11.652,61 TL tutarlı 65 +50 koli muz ithal içerikli fatura tanzim edildiği, tanzim edilen fatura üzerinde herhangi bir irsaliye numarasının yer almadığı, tanzim edilen fatura içeriği muzların toplam 115 koli (65 +50) olduğu, davaya konu edilen irsaliye içeriği muzların ise 45+72 olmak üzere toplam 117 koli olduğu İrsaliye ile fatura değerleri arasında 2 koli fark olduğu,

davalı ... tarafından davadışı Bayrak Kardeşler adına 29.11.2017 tarih, 832805 no.lu, 11,652,61 TL tutarlı fatura içeriğindeki 65 + 50 koli muzun, dosyaya sunulan stok takip listesinde yer almadığı görülmüştür.

Davalının Bayrak Kardeşler adına fatura tanzim etmesinin mümkün olmadığı ,davaya konu irsaliyelerdeki miktarlarla örtüşmese de davalı ... tarafından komisyoncu olan Bayrak Kardeşler adına tanzim edilen 29.11.2017 tarih, 832805 no.lu, 11.652,61 TL tutarlı 65 +50 koli muz ithal içerikli faturanın bir hükmü bulunmamaktadır. Bu faturanın Bayrak Kardeşlerin yasal ticari defterlerinde olmadığı görülmüştür.

Satılmak üzere komisyoncuya teslim edilen ve satılan muzlar için faturanın sadece komisyoncu olan Bayrak Kardeşler tarafından davalı ... adına tanzim edilmesi gerektiği, tanzim edilecek fatura tutarını ise sadece komisyon tutarından ibaret olacağı, ancak esasında 191702 ve 191796 nolu irsaliye içeriği muzların fiilen dava dışı Bayrak Kardeşlere teslimi gerçekleştiğinden tarafların bu konuda herhangi bir itirazları olmadığı hususu da dikkate alındığında fatura tanziminin bir önemi olmadığı,

kayıp olduğu iddia edilen 56 koli muzun, tarafların katılımı ile tutanakla tespit edilen ve ticari olarak satılamayacak kadar bozulduğu tespit edilen 87 koli ithal muzun içerisinde yer aldığı ve davacı tarafından depoda 2.700 TL peşin bedelle satıldığı ve bedelinin davalıya teslim edildiğinin kabulü gerektiği, Neticede davalı tarafından davacı adına tanzim edilen 08.05.2018 tarih, 341149 no.lu fatura içeriği 117 koli muz ile kayıp olduğu ileri sürülen 56 koli muzun davacının alacağından düşülmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.'' şeklinde rapor düzenlenmiştir.

Davalı vekili bilirkişi raporuna itirazı ve beyanında , 45 koli ve 72 kol muz ve 56 koli muz ile ilgili bilirkişi tespitlerinin hatalı olduğunu, ihtilaf konusu olan 17.749,80TL'lik fatura bedelinin davacının alacağından düşülmesi gerektiğini belirtmiştir, ek beyan dilekçesinde kayıp muzlarla ile ilgili Noter İhtarından bahsetmiş, sözleşmeye göre danışmanlık hizmetinin kapsamında müvekkilinin yükümlülüğünün sadece davacı şirketin yetkilisinin gönderdiği maildeki birim fiyat ve adetler üzerinde muzların teslim edildiği firmalara fatura düzenlemekten ibaret olduğunu ,

06.12.2017 ve 14.12.2017 tarihli mailler sonrası düzenlenen faturaları dilekçe ekinde sunduklarını 191706 nolu irsaliyedeki 72 koli muz ve 191702 nolu irsaliyedeki 45 koli muzun fiyatlandırmaya ilişkin maili varsa davacı yanın sunması gerektiğini bu irsaliyedeki muzlar için fatura düzenlenmesi ve birim fiyatı için bildiirm yapılmadığını beyan etmiştir.

Mahkememizce yapılan değerlendirmede , Her iki tarafın ticari defterlerine göre 01.01.2018 tarihi itibariyle davalının davacıya 31.350,94 TL borcu bulunmaktadır. Sözleşmenin 6. Maddesine göre yeni dönem için ücret konusunda anlaşma yapılmazsa sözleşmenin 31.01.2018 tarihinde sona ereceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede danışman şirketin hem danışmanlık hem de hizmet görevi bulunmaktadır.

Tarafların ticari defterlerinde ithalat yapılmayan ayara ait danışmanlık hizmet faturaları görülmektedir. O halde davacı tarafın muz ithalatı yapılmasa dahi sözleşme devam ettikçe danışmanlık ücretine hak kazanması gerekmektedir. Davacının takibe koyduğu faturaların bir kısmı danışmanlık ücreti bir kısmı ise hizmet faturasıdır. Faturalardan anlaşıldığı üzere Aralık, Ocak, Şubat aylarına ilişkin danışmanlık ücreti aylık 8.968,00 TL dir.

Davacı 2018 yılı Ocak ve Şubat ayı için 20274 nolu faturayı düzenleyip takibe koymuş ise de, sözleşmedeki ücret yenilenmediğinden sözleşmenin 31.01.2018 tarihinde sona erdiği kabul edilerek sadece Ocak ayı için danışmanlık ücreti talep edebileceği kabul edilerek 17.936,00 TL tutarındaki iki aylık faturanın 1/2 si olan 8968,00 TL davacının alacağına ilave edilerek ( 31.350,94 + 8.968,00 ) toplam 40.318,94 TL asıl alacak bakımından davanın kabulüne, asıl alacağın fazlaya dair isteminin reddine karar verilmiştir.

Davalının düzenlediği 17.749,80 TL tutarındaki fatura bakımından ise. (28.07.2020 tarihli bilirkişi 2.ek raporunun 12. Ve 13. Sayfalarında izah edildiği üzere) Davacı ile davalı arasında 01.01.2018 tarihinde muz kapanış stok tespiti hesap mutabakatının mail yoluyla yapıldığı görülmüştür. Mutabakat dip notunda 56 koli muzun davacı tarafından depodan peşin bedelle satıldığı ve irsaliye düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

4 koli muzun davalı tarafından alındığı ve 11 koli muzun da analiz amaçlı gümrüğe bedelsiz verildiği yazılıdır.

Yine 03.01.2018 tarihli muz kapanış stok tespiti hesap mutabakatında dava dışı Bayrak Kardeşler adına tanzim olunan 191702-191706 seri nolu 45+72 koli muz irsaliyelerinini kayıtlı olduğu ve irsaliyelerin alındı belgelerinde davacının yetkilisi Mustafa Davutoğlu ve Bayrak Kardeşlerin Bayrampaşa halindeki satış müdürü .... imzaların olduğu görülmekle 45 koli ve 72 koli muz için davalının mahsup talebi kabul edilmemiştir.

56 koli muzun da ticari olarak satılmayacak bozulmaya yakın muzların yer aldığı 87 koli muz içinde olduğu, 30.11.2017 tarihli .... ve dava dışı ...

Meyve Ürünleri A.Ş nin katılımı ile düzenlenen sayım tutanağında yer aldığı , depodan irsaliyesiz satış olarak 56 koli muzun stok envanter listesine girdiğini açıklayan bilirkişi Hasan Bozkurt'un raporu hükme esas alınarak neticede davalı tarafından davacıya düzenlenen kayıp muzlarla ilgili 17.749,80 TL tutarındaki fatura davacının alacağından düşülmemiştir.

Takipteki işlemiş faiz talebi bakımından da sözleşmenin 5. Maddesinde aylık danışmanlık ücretinin 2000 USD + KDV olduğu, her ayın 1. Günü akşamı o günkü kur üzerinden hesaplanıp fatura edileceği ve müşteri tarafından en geç aynı ayın ilk 5 iş günü içinde nakden ve defaten danışman şirketin banka hesabına deneceği kararlaştırılmış borcun ifa günü belirlenmiş olup sözleşmedeki belirli vade ile birlikte danışmanlık hizmet sözleşmesi TTK nın 1530. Maddesi kapsamında tacirler arası hizmet tedariki kabul edilerek iki tarafın defterinde de kayıtlı olan ihtilafsız borç miktarı olan 31.350,94 TL muaccel alacak üzerinden takip tarihine kadar bilirkişi tarafından hesap edilen 552,03 TL işlemiş faiz için itirazın iptaline , fazlaya ilişkin istemine reddine karar verilmiştir.

Danışmanlık ve hizmet sözleşmesine dayalı olarak düzenlenen fatura alacağı likit (belirlenebilir) olduğundan İİK nun 67/2. Maddesi uyarınca kabul edilen miktar için davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiş, reddedilen kısım için davacının takipte kötüniyetli olmadığı , uyuşmazlığın yargılamayı gerektirmesi sebebi ile davalı lehine kötüniyet tazminatına hükmedilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.