Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/94 K.2023/771

T.C. ... 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/94 Esas - 2023/771 T. C.

ANKARA

12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN MAHKEMEMİZCE VERİLEN KARAR

ESAS NO : 2022/94

KARAR NO : 2023/771

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/02/2022

KARAR TARİHİ : 12/12/2023

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 08/01/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı şirket arasında 01/07/2007 tarihli .... üzerinde yapılmakta olan 1072 adet konut, 30 adet dükkan ve bir adet cami inşaatı ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi projesinin kaba işlerinin yapılması için taşeron sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında işlerin yapıldığını, 20/06/2021 tarihli kesin hakedişin düzenlendiğini, bu sözleşme kapsamında yapılan ancak ödenmeyen işler bakiye bedelinin tahsili amacıyla davalı aleyhinde ...

8. İcra dairesinin 2021/16186 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalı tarafından takibe konu edilen 304.733,43 TL lik kısımın kabul edildiğini ancak 647.060,11 TL lik kısma, işlemiş ve işleyecek faize itiraz edildiğinden takibin kısmen durdurulduğunu, borçlunun takibe itirazının haksız olduğunu belirterek, yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhinde %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşme kapsamında davacıya ödenecek bakiye borç kalmadığını, sözleşme kapsamında 5 adet hakediş düzenlendiğini, davacı tarafından itirazi kayıtsız imzalandığını ve hakediş bedellerini davacıya ödendiğini, tüm hakedişlere göre ödenmesi gereken bedelin 2.748.187,47 TL olduğu ve davacıya 3.938.015,70 TL ödendiğini, son 5 nolu kesin hakediş tarihi 20/06/2021 olduğu halde ödemelerin daha önce yapıldığını, yine sözleşmeye göre SGK prim borçları davacıya ait iken ödenmediğinden müvekkili tarafından 547.000,00 TL SGK ya ödendiğini,

sözleşmenin 20.1.7 maddesine göre müvekkilinin bunu ödeme nedeniyle %20 oranında cezai şart kesintisi yapıp, bu miktarı hakediş, teminat vs. de mahsup edeceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme ek A Genel Şartlarının Kesin Teminatın iadesine ilişkin 27.11. maddesi ile nakdi teminata ilişkin 27.2. maddesine göre kesin ve nakdi teminatın iadesi şartlarının düzenlendiğini, bu düzenlemeye göre temerrüt oluşmadığını, ayrıca davacı bünyesinde çalıştırılan işçilerin iş mahkemesinde açtıkları derdest davalar olduğunu ileri sürerek, davanın reddine ve davalı aleyhine %20 oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen bakiye alacağın tahsili istemiyle başlatılan ilamsız takipte itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili delil olarak ... 8. İcra Dairesinin 2021/16186 esas sayılı dosyasına tarafların ticaret defter ve kayıtlarına bilirkişi incelenmesine tanık ve yemin delilini davalı vekili ise taraflar arasında 01/07/2020 tarihli Elazığ Toplu Konut Projesi Kaba İşler Sözleşmesine, hak ediş raporlarına, ödeme dekontlarına, davacı namı hesabına yapılan SGK ödemelerine ilişkin dekontlara dayanmıştır.

... 8. İcra dairesinin 2021/16186 esas sayılı dosyasında; davacı tarafından davalı aleyhinde cari hesaptan, sözleşmeden ve teminatta kaynaklanan alacak açıklamasıyla 951.793,54 TL nin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlu vekilinin yasal sürede sunduğu dilekçesinde, asıl alacağın 304.733,43 TL’ye karşılık gelen kısmını kabul ettiklerini, bu tutar dışındaki alacağa, işlemiş ve işleyecek faiz tutarına, uygulanan faiz oranına ve tüm fer’ilerine itiraz ettiği, takibin durduğu ve iş bu davanın yasal sürede açıldığı anlaşılmıştır.

Asıl işveren TOKİ de dava konusu taşeron sözleşmesi kapsamındaki işe ilişkin hak ediş , geçici ve kesin kabul tutanakları vs celp edilmiştir. Yine davacının bu işle ilgili olarak SGK ye borçlu olup olmadığı sorulmuş, verilen cevapta borcu bulunmadığı bildirilmiştir. Davacının belirttiği işçiler tarafından iş Bakırköy 27.İş Mahkemesi ve ... 66. İş Mahkemeleri dosyaları UYAP sisteminde getirtilmiş, incelendiğinde işçiler tarafından söz konusu işyerindeki çalışmaya ilişkin işçilik alacakların dan kaynaklı açıldığı, görülmüştür.

01/07/2007 tarihli Kaba işler/ Taşeron Sözleşmesi incelendiğinde; tarafların; iş verenin davalı, yüklenicinin davacı ve işin konusunun.

Elazıg ili merkez ilçesi Yemişlik Mah. 1. Etap üzerinde yapılmakta olan 1072 adet konut, 30 adet dükkan ve bir adet cami inşaatı ile altyapı ve çevre düzenlemesi işi projesinin kaba işlerinin sözleşme ve eklerinde tarif edilen şekilde 6.842.210,40 TL artı KDV karşılığında yapılması olduğu, sözleşmenin eki olarak; genel şartname, teknik şartname vs belgenin belirtildiği, hak ediş ödemeleri başlığı altında;

ödemelerin, sözleşmenin eki olan sözleşme genel şartnamesinin işveren tarafından yüklenici hak edişinin ödenebilmesi için ilgili yasalar gereğince sigorta işleri ile ilgili olarak işverene ibrazı zorunlu olan bilgi ve belgeler başlıklı maddesinde belirtilen şartlar sağlandığı takdirde hak ediş bedelinden . .... varsa avans kesintileri düşüldükten sonra faturaya istinaden, ... yüklenicinin sözleşmede belirtilen banka hesabına yapılacağı, ödemelerle ilgili diğer hususların sözleşme eki genel şartnamesinde belirtildiği, teminatlar başlıklı 7. Maddenin 1. Bendinde kesin teminatın 2. Bendinde avans teminat mektubunun düzenlendiği......

Kesin kabulün 8. Madde de düzenlendiği, görülmüştür.

Yine sözleşme eki genel şartnamenin ödemeler başlıklı 20 Maddesinin, hak ediş ödemelerinin düzenlendiği 20.1.3 paragrafında; hak ediş raporunun işverenin uygun göreceği formda üç kopya halinde yüklenici tarafından hazırlanacağı ve her ayın son iş gününde işverenin onayına sunulacağı, işverenin söz konusu hak ediş raporunu eline geçmesini izleyen en geç 15 gün içerisinde ya hak ediş raporunu onaylayacak ya da yazılı itirazları ile birlikte yükleniciye düzenlemesi için iade edileceği,

yüklenici tarafından düzenlenen hak ediş işverene en kısa sürede sunulacak ve işverence onaylanmasının ardından yüklenici bu şekilde onaylanan hak edişin brüt tutarı üzerinden hak ediş dönemine ait ayın sonuna fatura kesecektir, hak edişin işveren tarafından düzenlenmesi halinde, yüklenici hak edişi üç iş günü içinde itirazda bulunmaması halinde hak edişi kabul etmiş sayılacağı ve ilgili hak edişin uygulamaya konulabileceği, belirtilmiştir. Ayrıca

SGK kesintileri ile ilgili olarak sözleşme Ek-A madde 20.1.7 a,b düzenleme mevcuttur.

Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesine yazılan talimat üzerine davacının ticari defterleri üzerine inceleme yaptırılarak alınan mali müşavir bilirkişi raporunda; Davacının, davalıya dava konusu işlere istinaden toplam 6.307.228,09 TL tutarında 5 adet

Hakediş bedeli faturası düzenlemiş olduğu ve tamamının muhasebe kayıtlarına intikal

ettirilmiş olduğu,

davalının, davacıya dava konusu işlere istinaden toplam 1.417.418,83 TL tutarında SGK

Ceza Kesintileri bedeli açıklaması altında 5 adet fatura düzenlemiş olduğu ve tamamının

davacı tarafından muhasebe kayıtlarına intikal ettirilmiş olduğu,

Davalının, davacı tarafa, farklı tarihlerde olmak üzere toplam 4.188.015,70 TL tutarında

bedeli, İş Bankası üzerinden havale ile ödemiş olduğu ve bunların tamamının davacı

tarafından muhasebe kayıtlarına intikal ettirilmiş olduğu,

tüm bu kayıtların sonucu olarak; davalının cari hesabına 701.793,54 TL borç bakiyesi olarak yansıdığı,

ayrıca,

sözleşme dönemi boyunca çalışan personel için toplam 543.251,18TL Sigorta Primlerinin,

davacı tarafından kanuni sürelerinde tahakkuk ettirildiği, ancak tahakkuklara ait ödemelerin defter

kayıtlarında görülmediği, dolayısı ile 2020 yılı Kapanış fişinde SGK Prim borcunun toplam

624.018,00 TL olarak 2021 yılına devir edildiği,

2021 yılı Kapanış fişinde ise SGK Prim borcunun toplam 433.166,27 TL olarak 2022 yılına

devir edildiği tespit edilmiştir.

Davalı ticari defter ve kayıtları ile dosya üzerinde inşaat mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesap uzmanı bilirkişiden oluşturulan heyetten alınan raporda; " Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali

istemine ilişkindir. Davacı taşeron, davalı yüklenicidir. Taraflar arasında imzalanan 01.07.2020

tarihli kaba işler yapım sözleşmesi uyarınca, davacı taşeron Elazığ İli Merkez İlçesi Yemişlik

Mahallesi 1. Etap 1072 adet konut, 30 adet dükkan ve 1 adet cami inşaatları ile altyapı ve çevre

düzenlemesi işi projesinin kaba işlerinin yapımını üstlenmiştir. Taraflar arasında ilk 4 ara hakediş ve sonuncusu kesin hakediş olmak üzere 5 adet hakediş yapılmış

olup, hakedişler taraflarca imzalanmıştır. Sözleşmenin hakediş ödemelerini düzenleyen 20.1.3.

maddesinde “Hakediş raporu, işverenin uygun göreceği formda 3 kopya halinde yüklenici tarafından

hazırlanacak ve her ayın son işgününde işverenin onayına sunulacaktır… Hakedişin işveren

tarafından düzenlenmesi halinde yüklenici, hakedişi 3 işgünü içerisinde itirazda bulunmaması

halinde sözkonusu hakedişi kabul etmiş sayılacak olup, ilgili hakediş uygulamaya konulabilecektir…”

hükmüne yer verilmiştir. Dosya kapsamından hakedişlerin taraflardan hangisi tarafından

düzenlendiği anlaşılamamak tadır. Taraflarca bu konuya ilişkin yapılmış açık bir beyana

rastlanılmamıştır. Hakedişlerin davacı tarafından düzenlendiği kabul edildiğinde hakedişlerin

kesintiler bölümündeki kesintilerinde davacı tarafından yazılmış olması gerekir. Hakedişin kesintiler

kısmının sözleşmenin 20.1.3.maddesi hükmü uyarınca davalının yazılı itirazları üzerine davacı

tarafından düzeltilerek hakedişlerde yer alan kesintilerin davacı tarafından yazıldığına dair bir bilgi

ve belgeye de rastlanılmamıştır. Yine aynı sözleşme maddesi uyarınca davacının işverenin uygun

gördüğü formda onaya sunmadığı, bu nedenle hakedişlerin davalı tarafından düzenlendiğinin kabul

edilmesi halinde ise, hakedişlere ve hakedişlerde yer alan kesintilere itirazda bulunulduğuna ilişkin

dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığından sözleşme hükmü uyarınca davacının hakedişi

kabul etmiş sayıldığı ortaya çıkmaktadır.

Davacı taşeron cevaba cevap dilekçesinde, hakediş ödemlerinin avans niteliğinde olduğunu ileri

sürmüştür. YİGŞ kuralları gereği ara hakedişlerde yapılan ödemeler avans niteliğinde olup, taraflar

açısından kazanılmış hak oluşturmayacağı kabul edilmektedir. Ancak, YİGŞ taraflar arasındaki

sözleşmenin ekleri arasında gösterilmemiştir.

Yine taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde, düzenlenecek ara hakedişlerin avans niteliğinde

olduğuna dair bir hükme rastlanmamıştır.

5 nolu hakedişin ara hakediş değil, kesin hakediş olduğu,

bu hususun 5 nolu hakedişte açıkça belirtildiği, bu hakedişte taşeronun 225.303,53 TL borçlu

olduğunun gösterildiği, bu hakedişin de taşeron tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Sözleşmenin

20.2.1. maddesinde kesin hesap hakedişinin bütün işlerin tamamlanması ve geçici kabulün yapılması

sonunda kesin hesaplara göre yapılacağı hüküm altına alınmıştır. Taraflarca kesin hakediş imzalanmış

olduğundan, sözleşmenin bu hükmü uyarınca işlerin kesin hakedişte gösterilen %81,94 oranında

tamamlandığı, geçici kabul yapıldığı ve kesin hesaplara göre kesin hakedişin düzenlendiği tespit

edilmiştir. Mahkeme tarafından bu hususun aksinin düşünülmesi halinde ise heyetimizin mali ve

teknik bilirkişisi tarafından hakedişler ve hakedişlerden yapılan kesintiler incelenerek gerekli tespit

ve değerlendirmeler ilgili bölümde yapılmıştır. Davacının teminattan doğan alacak talebi yönünden yapılan incelmede, sözleşmenin kesin teminat

başlıklı 27.1 maddesi ile nakit teminat başlıklı 27.2. maddelerinde kesin teminat ve nakit teminatın

maddede yazılı diğer şartlar yanında “ kamu kurumları ve /veya 3.şahıslar ve/veya yüklenici işçileri

tarafından başlatılmış yasal ara buluculuk süreçleri yahut açılmış davaların varlığı halinde anılan

süreç ve davaların kesin hükümler sonuçlanmasına kadar yükleniciye(davada taşerona ) iade

edilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Davalı vekili 07.07.2022 tarihli dilekçesinde, davacı tarafın bünyesinde çalıştırmış olduğu işçiler tarafından davalı şirket aleyhine açılan davalar olduğunu

belirterek iş mahkemelerinde açılan 5 adet dava dosyalarının esas numaralarını bildirmiştir.

Sözleşmenin bu hükümleri kapsamında nakit ve kesin teminatın iadesi hususundaki takdir

Mahkemeye aittir." şeklinde rapor düzenlenmiştir.

Taraflar arasında, ... ” kapsamında 01.07.2020 tarihli kaba

işlerin yapımı ile ilgili taşeronluk sözleşmesi imzalandığı ve sözleşme kapsamında 5 adet HE yapıldığı, konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak davacı yüklenici , davalı

işverenin 951.793,54 TL borcu olduğunu iddia etmekte, davalı işveren ise;borcun

304.733,43 TL tutarını kabul edip, bakiye alacak 647.060,00 TL ye itiraz etmekte ve davacının yapılan ara hak edişlere itiraz etmediğini belirterek, hak edişlerin kesinleştiği ve tüm hak edişlerin ödendiğini, davacı yüklenici ise; hak edişlerin ara hak ediş niteliğinde olduğu ve kesinleşmediğini, hak edişlerde yapılan kesintilerin gerekçesiz olduğunu, beyan etmektedir.

Davacı vekili tarafından söz konusu işe ait düzenlenen 5 adet hak ediş raporları örneği sunulmuştur. Bunların 1. ve 4. cüsü ara hak ediş , 5. cisini kesin hak ediş olduğu, alttaki kaşede bunların yüklenici tarafından hazırlandığı ve işveren teknik ekibince onaylandığı, görülmektedir.

Taraflar arasında hak edişlerde belirtilen, yapılan iş miktar ve bedeli konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Ancak davalı işverenin yapıtığı kesinti kalemleri konusunda ihtilaf bulunmaktadır.

Davacı yüklenici toplam 6.307.228,09 TL tutarlı hak ediş düzenlendiği ve bakiye/ itiraz edilen 647.060, 00 TL alacağın kaldığını, davalı işveren ise; iş bu hak edişlerde

3.559.040,69 TL tutarlı sözleşme ve muhasebe kesintileri yapıldığından kalan alacağın 2.748.187,40

TL olduğu ve ödendiği, bakiye alacağın kalmadığını iddia etmektedir. Bu kapsamda, taraflar arasında hak edişlerde yapılan kesintiler hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bu durumda, ara hak edişlerin ihtirazi kayıt düşülmeden imzalanmış olmasının bunların kesinletiği anlamına gelip gelmeyeceği hususu önem kazanmaktadır. Taraflar arasında ki sözleşmenin kamu ihalesi sonrasında imzalan sözleşmesi olmadığından vede sözleşme eki olarak YİŞGŞ belirtilmediğinden, ara hak edişlere yüklenici tarafından itiraz edilebileceği değerlendirilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda ayrıntılı yazılı 20.1.3. maddesi gereğince; hak edişlerin davacı tarafında düzenlenmesi halinde, yükleniciye sunacağı yüklenicini hakediş raporunu onaylayacak ya da

yazılı itirazları ile birlikte yükleniciye düzeltilmesi için iade edileceği ve bu düzeltmeler sonrasında fatura düzenlenerek ödemenin yapılacağı, davacının hak edişi düzenlememesi halinde ise, işveren

tarafından düzenleneceği ve yüklenicinin hakedişe 3 işgünü içerisinde itirazda bulunmaması

halinde sözkonusu hakedişi kabul etmiş sayılacağı belirtilmiş, olduğundan, artık bu hak edişlerin kesinleştiği ve tarafların hazırladıkları ve imzaladıkları hak edişlere itiraz edemeyecekleri anlaşılmıştır.

Yine 5. ve son hak edişin, kesin hak ediş olduğu ve ara hak ediş olmadığı da gözetildiğinden buna itiraz edilemeyeceği, bu hak edişte, (davacının defterlerinde de kayıtlı olan ve ödemeye ilişkin kayıt bulunmayan çalışan personel için toplam 543.251,18 TL Sigorta Primleri borcu kaydı ile davacı yüklenicinin bu iş yeri ile ilgili borcunun bulmadığına ilişkin SGK yazı cevabı nazara alındığndan) işverence ödendiği ve 547.413,11 TL olarak (cezalı olarak ) hak edişte kesildiği, bu kesintide bir usulsüzlük bulunmadığı gibi kesin hakediş de ki diğer kesintilerinde davacı tarafında imzalandığı ve ihtirazı kayıt içermediği , anlaşılmıştır.

Yine davacının teminattan doğan alacak talebi yönünden, sözleşmenin kesin teminat

başlıklı 27.1 maddesi ile nakit teminat başlıklı 27.2. maddelerinde kesin teminat ve nakit teminatın

maddede yazılı diğer şartlar yanında “ kamu kurumları ve /veya 3.şahıslar ve/veya yüklenici işçileri

tarafından başlatılmış yasal ara buluculuk süreçleri yahut açılmış davaların varlığı halinde anılan

süreç ve davaların kesin hükümler sonuçlanmasına kadar yükleniciye (davada taşerona) iade

edilmeyeceği hükme bağlandığı ve davalı vekilinin, davacının bünyesinde çalıştırmış olduğu işçiler tarafından davalı işveren şirket aleyhine iş mahkemelerinde açılan 5 adet dava dosyası bulunuğu belirtilmiş ve dosyalar celp edilmiştir.

Ayrıca, davacı vekilin söz konusu işle ilgili olarak davalının imzasını içeren İBRANAME başlıklı sunulan belgedeki imzaya davalıca itiraz edilmediği ve kendisine ait olduğu kabul edilen bu belgede, 20.06.2020 tarihli 5. nolu kesin hak edişe de ki tüm metrajlara , hesaplamalara , cezalar ve diğer her türlü kesinti tutarları dahil tüm hesaplamalara itiraz etmeksizin kabul ettiğini , iş verende kesin hak ediş hariç tüm hak ve alacağını aldığını hiçbir alacağının kalmadığın belirterek ibra ettiğinin belirtmiştir. Bu durumda sözleşmenin hükmü kapsamında nakit ve kesin teminatın iadesinin bu aşamada mümkün olmadığında anlaşılmakla, takip tarihi itibariyle davacının itiraza uğrayan alacak kalemi kadar davalıda talep edebileceği bir alacağın bulunmadığı anlaşılmıştır.