Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2024/231 K.2024/782

...

ON İKİNCİ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR

ESAS NO : 2024/231

KARAR NO : 2024/782

BAŞKAN : ... ... ÜYE : ... ... ÜYE : ... ... KATİP : ... ...

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 05/03/2019

KARAR TARİHİ : 20/12/2024

G. KARAR YAZIM TARİH : 08/01/2025

Mahkememizde açılan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Taraflar arasında .... .... ...

İnfaz Kurumu yapım işinin mekanik işlerinin, müvekkili tarafından yapılması konusunda 12.09.2017 tarihinde sözleşme imzalandığını, 1.hakedişten itibaren hiçbir şekilde düzenli ödeme yapılmadığını, hak edişlerin 2-3 ay gecikmeli ödenmesinin müvekkilini sıkıntıya soktuğu ve bu şikayetin iletilmesi üzerine şirket yetkilisi Halil Bağban tarafından 24.09.2018 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini, Ağustos-Eylül 2018 aylarına ait imalat işlerinin hakediş raporlarının düzenlenmesine rağmen müvekkili şirketin fatura bedellerinin ödenmediğini, ayrıca fiyat farkı faturası ile hak edişlerden kesilen %5 teminat kesintilerinin de ödenmediğini,

davalının alacağa konu işi ve hakedişleri Adalet Bakanlığına yaptığını ve kurumdan alacağını aldığı halde alt taşeron müvekkiline alacağını ödemediğini, asıl işverenle yapılan Ağustos- Eylül 2018 ayları hak edişlerinin istenilmesi halinde müvekkilinin işi yapıp teslim ettiğinin tespit edileceğini, müvekkilinin Ağustos-Eylül 2018 aylarına ilişkin 6. ve 7. hak edişleri yaptığını gösteren bir delilin de 22 işçisinin bu dönemlerde davalı inşaatında çalıştığını gösteren ...Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü kayıtları olduğunu, bu alacaklarının davalıya gönderilen ihtarnameye rağmen ödenmediğini ,

tahsili amacıyla aleyhinde .... .... .... sayılı dosyası ile takibe geçildiğini , borçlunun haksız itirazı üzerin takibin durduğunu belirterek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak şimdilik 50.000-TL üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhinde alacağın %20 sin den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 03/10/2019 tarihli dilekçesiyle davasını ıslah ederek; dava değerini 565.487, 92 TL ye yükseltmiş ve bu miktarın temerrüt tarihi 26.12.2018 den itibaren avans faiziyle birlikte tahsili ile asıl alacağının %20 sinden az olmamak üzere davalı aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Taraflar arasında imzalanan 12.09.2017 tarihli sözleşmeye istinaden müvekkili tarafından Adalet Bakanlığından ihaleli ve süreli olarak alınan iş ile ilgili davacı ile taşeronluk sözleşmesinin imzalandığını, davacının sözleşmenin başından beri işleri yavaşlatarak ve hatta durdurarak müvekkil şirketin sözleşmeyi tek taraflı feshetmesine zorladığını, davacının 29.11.2018 tarihinde mesnetten uzak ve keyfi hesaplama ile düzenlenmiş fiyat farkı ile iki adet fatura gönderdiğini, alacağı olmadığı için iade edildiğini, sözleşme eki olan keşif özeti,

pursantaj ve fiyata dahil olan hususlar başlıklı Ek-2 de yer aldığı üzere " ödemeler, idarenin verdiği pursantajlara göre ara hak edişler ve kesin hesap düzenlenerek yapılmasına" dair madde gereğince müvekkil şirketin yaptığı kesin hesabı davacının kabul etmediği için ödeme yapılmamakta haklı olunduğunu, taraflar arası imzalanan sözleşmenin " Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşmesi" olduğunu ve davacının sözleşme yükümlülüklerini yerine getirmediğini, davacının icra takibine konu ettiği bedele ait imalatın yapıp yapmadığının tespiti gerektiğini,

müvekkilince düzenlenen hakedişteki pursantaj oranları yaklaşık imalata göre düzenlendiğinden bu oranların baz alınarak davacı tarafından talep edilmesinin içtihat ve hukuka aykırı olduğunu, eksik ve ayıplı imalatlardan dolayı davacıya borçları olmadığını, müvekkilince düzenlenen kesin hesabın davacı tarafından imzasında imtina edilmesi nedeniyle sözleşmenin ödeme maddesinin ihlal edildiğini , imzalanmayan kesin hesap nedeniyle borç olmadığını,

sözleşmenin 6098 sayılı TBK' nun 480. maddesindeki götürü bedel esasına dayalı sözleşme olduğu ve fesih halinde hesaplama yüklenicinin işin bütüne oranla ne kadarlık kısmını tamamladığının bulunması gerektiği ve buna işin fiziki gerçekleşme oranı denildiği, bununla hak edilen bedelin ortaya çıkacağını, bu hesaplamada kusurun önemli olmadığını, taşeronun fesih tarihine kadar yaptığı işin bedelini alması gerektiği, ara hakedişlerin kesin ödeme niteliğinde olmadığı, davacının yaptığı gibi sadece fatura göndererek hiçbir belge olmadan işveren onayı olmadan bedel istenmesinin, sözleşme şartları, borçlar kanunu, teamüllere aykırı olduğu,

işin götürü bedelini kesinleştiren iş listesinin yer aldığı, iş nihayetin de davacıya ödenecek miktarın 18.500.000-TL olarak kesinleştirildiği, davacının yapmış olduğu imalatların kuruşlandırıldığını, davacının aldığı rakamı 1.147.848,77-TL olduğunu, alması gerekenin ise 385.366 , 36- TL olduğunu, müvekkiline 890.102,38-TL borçlu olduğunu, bu rakama işi yavaşlatma, taahhüdün zamanında yetişmemesi, boşta kalma maliyetlerinin yansıtılmadığını da belirterek; davanın reddine ve davacının %20 den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesi talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacak, fiyat farkı alacağı ve %5 nakdi teminat kesintilerinin iadesi istemiyle başlatılan ilamsız takipte itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizce deliller toplanarak yapılan yargılama neticesinde verilen 18/07/2022 tarih ve 2019/97 esas, 2022/636 Karar sayılı karar ile ; "...Tüm dosya kapsamı, dava, cevap, sözleşme, hak edişler , asıl işveren idare ile davalı arasında yapılan hak edişler, ödemeler, bilirkişi heyetinden alınan kök ve 1. ek rapor birlikte değerlendirildiğinde; davalının yükleniciliğinin üstlendiği, ...ili Ferizli ilçesinde yapılacak olan ...Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi İnşaatının, Mekanik Tesisat işlerinin yapılması hususunda, davacı taşeron ile 15.03.

2018 tarihli ve 18.500.000 TL + KDV anahtar teslimi götürü bedelli sözleşme imzalandığı, işe başlandığı ve taraflar arasında 5 adet hak edişin yapıldığı, daha sonra işin yavaş ilerlediği gerekçesiyle davalının sözleşmeyi 24.09.2018 tarihinde fesih ettiği, davacının Ağustos ve Eylül aylarına ilişkin yaptığı imalatlar için 6 ve 7 nolu hakkediş düzenlediği, karşı tarafın bunlara itirazı olduğu , bu hak edişlere ilişkin çekişme bulunduğu, fesih aşamasında davacının yaptığı işlerin ne kadar olduğu hususunda taraflarca kabul edilen bir tespit tutanağı yada mahkemece yaptırılmış bir tespit raporunun bulunmadığı,

ancak asıl iş veren ile davalı arasında imzalanan ağustos ve eylül dönemini kapsayan 11. Ve12 numaralı hak edişlerde mekanik tesisat işine ilişkin artışların bulunduğu ve davalının bu dönemde yapılan işlerin üçüncü bir kişi tarafından yapıldığı iddia ve ispat edilmediğinden, bu iş miktarının da davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek, bilirkişi heyetince, sözleşme hükümleri ve yasal düzenlemeler ile Yargıtay içtihatları nazara alınarak yaptığı hesaplama neticesinde;

davacının, sözleşmenin feshinden önce yaptığı ancak hak edişe bağlanmayan, davalı ile asıl işveren arasında yapılan 11 ve 12.hak edişler kapsamına giren yaptığı iş bedelinin 226.791,50 TL , yine davacının fiyat farkı ve %5 nakdi kesinti isteminin taraflar arasında çekişme konusu yapılmayan 5 adet hak edişe ilişkin olduğu dikkate alınarak ( 06/12/2021 tarihli 1. ek raporda yaptığı hesaplamaya göre ) 157.371.54 TL fiyat farkı ve 50.970,27 TL %5 nakdi teminat kesiti alacağı olmak üzere toplam 435.133,31- TL alacağı olduğu anlaşılmakla ,

davacının bu kalem alacakların tahsili amacıyla başlatığı takibe davalının yaptığı itirazın bu miktar asıl alacak ve ( bu asıl alacak kalemine davalın temerrüte düştüğü 03.01.2019 tarihinden 07.02.2019 takip tarihine kadar işlemiş avans faizinin (435.133.31x 35x19.50 /36500=)) 8.142,01-TL TL işlemiş faizin yönelik olarak iptaline ....takip konusu alacak miktarı yargılama ile belirlendiği likit olmadığından taraflar yönünden icra tazminatına hükmedilmemesine.." karar verilmiştir.

İş bu karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine , ... .... .... K. sayılı ilamıyla;"Mahkemece, dosya kapsamında bulunun bu bilirkişi raporlarından 06/12/2021 tarihli birinci ek raporun esas alınarak hüküm kurulduğu, ikinci ek raporun hangi gerekçeyle dikkate alınmadığının açıklanmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin fesih nedeniyle tasfiye kesin hesabının mahkemece yapılması zorunlu olduğundan, gerekirse yeni bilirkişi heyetinden veya mevcut bilirkişi heyetinden tekrar ek rapor alınmak suretiyle veya dosyada mevcut ikinci ek rapor ve sözleşmenin ilgili maddeleri de dikkate alınmak suretiyle, davacının davalıdan tahsil edemediği asıl alacağı ile fiyat farkı alacağının belirlenerek bu miktara KDV ve teminat kesintisi bedelleri de eklendikten sonra, sonucuna uygun bir hüküm kurulması gereklidir.

Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına", gerekçesiyle karar kaldırılarak dosya geri çevrilmiştir.

Mahkememizce BAM kararı doğrultusunda, yeniden oluşturulan heyete dosya tevdi edilerek alınan 02/09/2024 tarihli raporda;" BAM kaldırma kararından önce hazırlanan rapordan farklı olarak fiyat farkı hesabında;"10.04.2018 tarihinden 10.05.2018

tarihine kadarki imalatların miktarları 2 no.lu hakkediş raporunun düzenlenmiş olduğu 10.05.2018 tarihi

itibari ile tespit edilmiş ve kesinleştirilmiş olup, bu imalatlar hangi ayda yapılmış olursa olsun,

229.006,17 TL tutarındaki imalatlara yönelik ödenmesi gereken fiyat farkı tutarının, bu miktarın/tutarın

kesinleştirilmiş olduğu 2018 yılı Mayıs ayı fiyat farkı katsayısı (Pn) esas alınarak hesaplanması, Pn’nin

hesaplanmasında da; temel endeks olarak sözleşmeye göre sözleşme tarihi (15.03.2018) 2018yılı Mart

ayına ait TÜİK tarafından aylık yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım,

bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosunun ‘Yİ-ÜFE Genel’ sütunundaki sayının/endeksin, güncel

endeks olarak ise 2018 yılı Mayıs ayına ait ‘Yİ-ÜFE Genel’ sütunundaki sayının/endeksin esas alınması

gerektiğinden 3,4,5 no.lu geçici (ara) hakkediş raporları ile dava dışı idare tarafından ana yükleniciye ödenen

11 ve 12 no.lu geçici (ara) hakkediş raporlarına (taraflarca 6 ve 7 no.lu hakkediş olarak adlandırılmıştır.)

ait fiyat farkı hesabı yukarıda izah edilen hususlar çerçevesinde değerlendirilerek sonuca gidildiği halde,

Önceki bilirkişi heyeti tarafından fiyat farkına esas temel endeks dava dışı idare ile yüklenici

arasındaki taahhüt 26.05.2017 tarihinde ihale edildiği ve taraflar arasındaki taşeron sözleşmesi de

15.03.2018 tarihinde imzalandığından temel endeks Mart 2018 tarihinin esas alınması gerekirken

anlaşılmaz bir şekilde temel endeks Eylül 2017 tarihli 300,90 olarak alınması fiyat farkı kararname

hükümlerine de aykırılık teşkil ettiği nazara alınarak, davacı taşeron şirketin, davalı müteahhit şirketle arasında imzalanan sözleşmeye konu şantiye

alanında malzeme temini yapılarak montajını tamamladığı ve mekanik tesisat işine ilişkin taraflarca

düzenlenen 5 ayrı hakkediş için ihtilafın söz konusu olmadığı, davacı yanca bir süre daha devam edilen işe ilişkin davacı yanın tek taraflı 6 ve 7 no.lu

hakkediş düzenlendiği ancak karşı tarafı imzası olmadığından bu döneme isabet eden 10.08.2018- 10.10.2018 tarihleri arasında dava dışı idarece hazırlanan 11 ve

12 no.lu hakkediş raporları esas alınarak gerçekleşen iş yüzdesinden hareketle; 34.761,50 TL+192.030

TL olmak üzere toplam 226 791, 50 TL (KDV hariç) ve %18 KDV (226.791,50TL x 1,18) = 267.613,97

TL bakiye alacak bedeli olarak hesap edildiği, yine taraflar arasında ihtilaf söz konusu olmayan 5 ayrı hakkediş ile davacı taşerondan yapılan

toplam %5 Teminat kesintisi tutarının 50.970,27 TL olduğu, yine sözleşmenin 3.1 maddesine göre, fiyat farkı talep edebileceği ve 7.6 maddesine göre %10

eksiltme uygulanacağı hüküm altına alındığından davacı taşeron firmanın fiyat farkı alacağı

131.771,41 TL (KDV hariç) ve %18 KDV dahil (131.771,41 TL x 1,18) =155.490,26 TL olarak " hesap edilmiştir.

Davacı vekilinin, rapora özellikle fiyat farkı hesabı yönünde itirazı üzerine aynı heyetten alınan 25/11/2024 tarihli ek raporda ise ;" fiyat farkı ile ilgili kök

raporumuzdaki görüşümüzü değiştirecek nitelikte bir durumun bulunmadığını, Davacı taşeron şirketle davalı müteahhit şirket arasında imzalanan sözleşmeye konu şantiye

alanında malzeme temini yapılarak montajını tamamladığı ve mekanik tesisat işine ilişkin taraflarca düzenlenen 5 ayrı hakkediş için ihtilafın söz konusu olmadığı, davacı yanca bir süre daha devam edilen işe ilişkin davacı yanın tek taraflı 6 ve 7 no.lu

hakkediş düzenlemiş ise de 10.08.2018- 10.10.2018 tarihleri arasında dava dışı idarece hazırlanan 11 ve

12 no.lu hakkediş raporları esas alınarak gerçekleşen iş yüzdesinden hareketle 34.761,50 TL + 192.030

TL olmak üzere toplam 226.791,50 TL (KDV hariç) ve %18 KDV (226.791,50TL x 1,18) = 267.613,97

TL dahil olarak hesap edildiği, taraflar arasında ihtilaf söz konusu olmayan 5 ayrı hakkediş ile davacı taşerondan yapılan

toplam %5 teminat kesintisi tutarı 50.970,27TL olduğu tespit edildiği , yine sözleşmenin 3.1 maddesine göre fiyat farkı talep edebileceği ve 7.6 maddesine göre %10

eksiltme uygulanacağı hüküm altına alındığından davacı taşeron firmanın fiyat farkı alacağının

131.770,94TL (KDV hariç) ve %18 KDV dahil (131.770,94TL x 1,18) =155.489,71 TL olarak hesap edildiği, belirtilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, dava, cevap, BAM kaldırma kararı ile kaldırma kararı sonrasında oluşturulan yeni heyetten alınan rapor ve ek rapor birlikte değerlendirildiğinde; davalının yükleniciliğinin üstlendiği, ...ili Ferizli ilçesinde yapılacak olan ...Ceza İnfaz Kurumu Yapım İşi İnşaatının, Mekanik Tesisat işlerinin yapılması hususunda, davacı taşeron ile 15.03.2018 tarihli ve 18.500.000 TL + KDV anahtar teslimi götürü bedelli sözleşme imzalandığı, işe başlandığı ve taraflar arasında 5 adet hak edişin yapıldığı,

daha sonra işin yavaş ilerlediği gerekçesiyle davalının sözleşmeyi 24.09.2018 tarihinde fesih ettiği, davacının Ağustos ve Eylül aylarına ilişkin yaptığı imalatlar için 6 ve 7 nolu hakkediş düzenlediği, karşı tarafın bunlara itirazı olduğu , bu hak edişlere ilişkin çekişme bulunduğu,

fesih aşamasında davacının yaptığı işlerin ne kadar olduğu hususunda taraflarca kabul edilen bir tespit tutanağı yada mahkemece yaptırılmış bir tespit raporunun bulunmadığı , ancak asıl iş veren ile davalı arasında imzalanan ağustos ve eylül dönemini kapsayan 11. Ve12 numaralı hak edişlerde mekanik tesisat işine ilişkin artışların bulunduğu ve davalının bu dönemde yapılan işlerin üçüncü bir kişi tarafından yapıldığı iddia ve ispat edilmediğinden , bu iş miktarının da davacı tarafından yapıldığı kabul edilerek,

alınan bu son rapora göre davacının, davalıdan baki hakediş alacağından 267.613,97 TL, fiyat farkı alacağından 157.371,54 TL ve %5 nakdi kesinti alacağından 50.970,27 TL olmak üzere toplam 475.

901,78 TL asıl alacağı bulunduğu ve davalıyı temerrüde düşürücü ihtarnamenin bulunduğundan ( bu asıl alacak kalemine davalın temerrüte düştüğü 03.01.2019 tarihinden 07.02.2019 takip tarihine kadar (475.901.78x35x19.50/36500=) 8.898,71-TL TL işlemiş faizin alacağı bulunduğu anlaşılmakla, davalının icra takibinde yaptığı itirazın bu miktardaki asıl alacak ve faize yönelik kısmıyla ilgili itirazın iptaline, takibin bu şekilde devamına karar vermek gerekmiştir.

Yine tarafların kabul ve red miktarları üzerinde tazminat istemlerinin alacağın likit olmadığı yargılama ile tespit edildiği nazara alınarak, reddi yönünde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur